Sentencia Penal Nº 764/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2314/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Jesús María y Bernardino , contra sentencia de fecha 12 de julio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta , en causa seguida a Geronimo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, por la Procuradora Dª Gema Carmen de Luis Sánchez, y como recurrido Geronimo , representado por la Procuradora Dª Silvia Batanero Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 198/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 12 de julio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara que en junio de 2007, D. Jesús María se pone en contacto con D. Geronimo , con el fin de obtener financiación para hacer frente a los vencimientos inminentes de una serie de créditos que gravaban la vivienda propiedad de los padres de D. Jesús María , D. Bernardino y Dª Consuelo . Fruto de las conversaciones habidas entre el Sr. Bernardino y el Sr. Geronimo , el 20 de junio de 2007 se otorgó Escritura Pública, ante la Notaria Sra. Velasco Ramírez, en que el acusado Sr. Geronimo y otra persona a la que no alcanza este juicio, prestaban a los Sres Bernardino Consuelo la cantidad de ciento sesenta y cinco mil euros (165.000), cantidad que, según lo contratado se entregaba mediante seis cheques: uno de ellos a favor del propio acusado, por importe de 4.838,02 euros; otro a favor de D. Luis Andrés , acreedor de los Sres. Jesús María Bernardino , cheque por importe de 17.628,32 euros y el resto (cuatro cheques, por importes de 70.520,69 euros; por 5.012,97 euros; por 60.000 euros y por 7.000 euros) a favor de D. Bernardino ; sin embargo, está acreditado que los cheques expedidos a favor de D. Francisco fueron entregados, en la misma Notaría, al Sr. Geronimo . Como garantía para la devolución del préstamo, se hipotecan fincas propiedad de los deudores; sin embargo, tanto la vivienda familiar de los Sres. Bernardino Consuelo como otra finca sita en provincia de Burgos estaban gravadas y embargadas previamente a llevarse a cabo la operación documentada en la Escritura de 20 de junio de 2007.

La entidad La Caixa, una de las acreedora, ejecutó la hipoteca que, previamente a la constitución de la referida en el párrafo anterior, pesaba sobre las fincas de los deudores Bernardino Consuelo .

D. Geronimo nació el NUM000 de 1968, y es titular del D.N.I. núm. NUM001 . No consta que haya percibido de los denunciantes, ninguna de las cantidades entregadas ni que hubiera abonado a los acreedores de la familia Jesús María Bernardino ninguna otra cantidad salvo la correspondiente a D. Luis Andrés '.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: 'Declarando de oficio las costas causadas en este juicio, declaramos prescrito el delito de estafa y/o de apropiación indebida'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de Jesús María y Bernardino recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 250.1.1º del Código Penal .

QUINTO.- Instruídas las partes de los respectivos recursos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de octubre pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha 12 de julio de 2012 , absuelve a los acusados de los delitos de estafa y/o apropiación indebida objeto de acusación, apreciando la prescripción.

La parte recurrente, como acusación particular, impugna la sentencia sobre la base de un motivo único, por infracción de ley, denunciando la indebida inaplicación del art 250 1 1º, modalidad agravada de estafa, e interesando que se declare la ausencia de prescripción, y se devuelvan las actuaciones a la Audiencia Provincial para que proceda a dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Esta solicitud en un motivo por infracción de ley, que en caso de casación debe dar lugar a una segunda sentencia en la que este Tribunal resuelva definitivamente la cuestión planteada, evitando indebidas dilaciones, ya nos advierte sobre la incorrección técnica de la sentencia impugnada, que ha resuelto sobre la prescripción sin resolver primero sobre la debida subsunción de los hechos declarados probados.

Una vez iniciado el juicio oral las cuestiones referentes a la responsabilidad penal de todos los acusados en el mismo - incluida su posible extinción por prescripción, indulto, o cosa juzgada- deben ser resueltas en la sentencia definitiva, acordando en el caso procedente la absolución y no el sobreseimiento ( S.T.S. 25 Enero y 14 de abril de 1997 , núm. 473/97 , entre otras). Y para resolver dicha cuestión es necesario realizar primero la subsunción de los hechos declarados probados en una determinada calificación delictiva, pues en primer lugar, si los hechos no son constitutivos de delito no procede aplicar la prescripción, sino absolver libremente por falta de tipicidad de la conducta, y, en segundo lugar, para poder aplicar este institución es necesario calificar los hechos, pues en función de la gravedad de los mismos se aplican plazos de prescripción diferentes.

TERCERO.- Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el recurrente se puso en contacto con el acusado, Sr Geronimo , con el fin de obtener financiación para hacer frente a los vencimientos inminentes de una serie de créditos que gravaban la vivienda propiedad de los padres del propio recurrente. Fruto de las conversaciones habidas entre ambos, el 20 de junio de 2007 se otorgó Escritura Pública en una Notaria, en que el acusado y otra persona a la que no alcanza la causa enjuiciada, prestaban al recurrente y sus padres la cantidad de ciento sesenta y cinco mil euros (165.000), cantidad que, según lo contratado se entregaba mediante seis cheques: uno de ellos a favor del propio acusado, por importe de 4.838,02 euros; otro a favor de un acreedor del recurrente, Luis Andrés , por importe de 17.628,32 euros y el resto (cuatro cheques, por importes de 70.520,69 euros; 5.012,97 euros; 60.000 euros y 7.000 euros, respectivamente) a favor también del recurrente, pero se entregaron, en la misma Notaría, al acusado.

Como garantía para la devolución del préstamo, se hipotecaron fincas propiedad de los deudores; sin embargo, tanto la vivienda familiar de los padres del recurrente como otra finca sita en provincia de Burgos estaban gravadas y embargadas previamente a llevarse a cabo la operación documentada en la Escritura de 20 de junio de 2007.

La entidad La Caixa, una de las acreedoras, ejecutó su hipoteca que, previamente a la constitución de la referida en el párrafo anterior, pesaba sobre las fincas de los deudores.

No consta que el acusado haya percibido de los denunciantes, ninguna de las cantidades entregadas ni que hubiera abonado a los acreedores de la familia del recurrente ninguna otra cantidad salvo la correspondiente al acreedor Sr Luis Andrés .

CUARTO.-Los hechos que así se han declarado probados no son legalmente constitutivos de delito alguno.

En lo que se refiere al delito de estafa no se aprecia la descripción de un engaño típico. Es cierto que según el relato fáctico el prestamista se quedó con la mayor parte del dinero prestado, al serle entregados en la misma Notaria los cheques librados en favor del recurrente, pero parece claro que esta entrega fue voluntaria, y no consta que respondiera a una argucia que esté descrita en el relato fáctico de forma suficiente para poder apreciar si reunía los requisitos típicos del engaño bastante exigido como elemento típico esencial por el delito de estafa. Tampoco puede apreciarse un desplazamiento patrimonial en sentido propio, pues según señala el propio Tribunal sentenciador, hasta la fecha solo se han acreditado pagos por el acusado en beneficio del recurrente, pero sin devolución alguna por parte de éste, y sin efectividad alguna de las hipotecas por la concurrencia de gravámenes anteriores. En definitiva el juicio histórico de la sentencia no describe los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal como es descrito en el art. 248 CP , y ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS. 564/2007 de 25 de junio ).

En cualquier caso, en el supuesto de plantearse acciones civiles, habrán de tenerse en cuenta los hechos declarados probados, en el sentido de que el acusado se quedó con la mayor parte del dinero del préstamo, que no se entregó efectivamente.

QUINTO.-En lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que se incluyó por el Ministerio Fiscal en su calificación alternativa en las conclusiones definitivas, exigiría haber declarado expresamente acreditado que el acusado se quedó con los cheques con el compromiso específico de abonar las deudas de la familia del recurrente,con dichos fondos. Este dato no figura en el relato fáctico, y el propio Tribunal no lo considera acreditado en la argumentación que expresa en su fundamentación jurídica, al señalar que es indudable que hubo un pacto para refinanciar los créditos de la familia del recurrente, pero que considera dudoso que las cantidades que figuraban en los referidos cheques pudiesen servir para sufragar la deuda del recurrente, ' atendiendo al montante de la misma'.

Considera, en fin el Tribunal sentenciador, que 'faltan datos' y que de lo actuado en el juicio, ' lo único que cabe dejar sentado es lo declarado probado'.

Pues bien, si lo único que se ha acreditado es lo que figura en el relato fáctico, era necesario dictar sentencia absolutoria, sin introducirse, como hace el Tribunal sentenciador, en el análisis de la eventual prescripción de unos hechos que no constituyen delito alguno.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso, pues, con independencia de mejor o peor acierto del Tribunal sentenciador en sus consideraciones sobre la prescripción, la sentencia debe ser en cualquier caso absolutoria, sin que proceda modificarla expresamente en cuanto al fundamento de la absolución, atendiendo a la prohibición de la reformatio in peius, pues la parte acusada no ha recurrido, conformándose con la absolución en los términos en los que se acordó por el Tribunal de instancia.

SEXTO.- En cualquier caso, y por razones jurisprudenciales, procede efectuar algunas consideraciones sobre los fundamentos de la prescripción apreciada por el Tribunal de instancia.

En primer lugar cuestiona el Tribunal de instancia que el Fiscal invoque como modalidad agravada de la estafa el art 250 5º CP , que se aplica cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros, por estimar que este precepto se introdujo en la reforma de 2010, es decir con posterioridad a los hechos. Olvida el Tribunal de instancia que este precepto es más favorable al reo que el anterior, en el que la jurisprudencia venia señalando el límite mínimo de la agravación en 36.000 euros, por lo que es absolutamente correcta la invocación por el Ministerio Fiscal de un precepto posterior a los hechos, cuando se trata de una norma aplicable retroactivamente por ser más favorable.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la aplicación de la modalidad agravada de que la estafa recaiga sobre viviendas, es cierto que puede haber alguna confusión en la doctrina jurisprudencial entre la STS de 2 de enero de 2007 , en la que parece apoyarse el Tribunal de instancia, y que limita los supuestos de aplicación de esta agravación a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda,y otras resoluciones, como la STS de 30 de octubre de 2002 , que incluye también los actos de disposición sobre la propia vivienda, es decir que la estafa agravada abarca tanto los supuestos en los que el engaño priva al perjudicado de adquirir una vivienda, como cuando le priva de una vivienda que ya constituía su hogar.

Es claro que debe confirmarse esta última interpretación pues no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición propio de la estafa recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño prive o pueda privar a la víctima de la morada que constituía su vivienda habitual.

En cualquier caso la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se hallas vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4 de julio ; 297/2005, de 7-de marzo ; 302/2006, de 10 de marzo ; 1256/2009, de 3 de diciembre ; 592/2012, de 16 de julio y186/2013, de 6 de marzo, entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

SÉPTIMO.- Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto, dejando constancia a efectos jurisprudenciales de las aclaraciones sobre la prescripción y el subtipo agravado del art 250 1 1º del CP , e imponiendo a la parte recurrente las costas del recurso por ser preceptivas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús María y Bernardino , contra sentencia de fecha 12 de julio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta , en causa seguida a Geronimo por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreAntonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.