Sentencia Penal Nº 764/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 305/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle Apel·lació Penals ràpids núm. 305/2015 - N

Referència de procedència:

Jutjat Penal 2 Barcelona

Procediment Abreujat núm. 324/2014

Data Sentència recorreguda: 10/04/2015

SENTÈNCIA NÚM. 764/2015

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

Ignasi de Ramón Fors

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 305/2015, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT Penal 2 Barcelona en data 10/04/2015 , en procediment Abreujat núm. 324/2014. Han estat parts Ezequiel representat per la Procuradora Virginia Gómez Papi i assistit per la Lletrada Adriana Zamora, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, divuit de novembre de dos mil quinze.

Antecedentes

Primer.El 10 d'abril d'enguany el Jutjat penal núm. 2 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Ezequiel , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art 153.1 y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día; y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Sofía , de su domicilio y lugar de trabajo por un periodo de 1 año y 9 meses.

Así como al pago de las costas procesales causadas.'

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Probado y así se declara que el acusado, Ezequiel , mayor de edad, natural de Ecuador, con autorización para residir en España y sin antecedentes penales, quien ha mantenido una relación sentimental durante ocho años con Sofía , con dos hijos menores en común, sobre las 15.00h del día 3 de agosto de 2014, en el domicilio común sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Hospitalet, en presencia del hijo común de tres años de edad, con ánimo de atentar contra la integridad física de la Sra Sofía , le propinó una bofetada en la mejilla izquierda sin llegar a causarle lesión.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Ezequiel , el Jutjat l'admeté a tràmit, li'n donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposaren el Ministeri fiscal i la representació processal de Sofía .

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint tres motiu d'impugnació, que enuncia: 1) ' falta de motivación y fundamentación de la sentencia recurrida'; 2) ' error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional'; i 3) ' infracción de precepto legal... por inaplicación del art. 153, apartados 1 y 3 del Código penal '.

Sobre el primer dels motius no té sentit entrar, perquè el defecte denunciat constituiria, si es donés, causa de nul·litat de la sentència immotivada, concretament la prevista a l' article 238.3r de la Llei orgànica del poder judicial , i la conseqüència jurídica d'aquesta nul·litat seria no pas la revocació de la resolució impugnada, com pretén l'apel·lant, sinó la nul·litat de la mateixa amb retroacció de les actuacions al moment immediatament anterior a ser dictada, per tal que la jutgessa a quo en dictés una altra degudament motivada. De tota manera, no té sentit el debat sobre el primer motiu del recurs perquè, com acabem de dir, l'apel·lant no demana que anul·lem la sentència recorreguda, sinó que la revoquem per dictar una altra de contingut absolutori, i l'article 240.2 d'aquella llei disposa que en cap cas, amb motiu d'un recurs, el jutjat o tribunal no pot decretar d'ofici una nul·litat de les actuacions que no hagi estat sol·licitada en el recurs esmentat, llevat que apreciï manca de jurisdicció o de competència objectiva o funcional o s'hagi produït violència o intimidació que afecti aquest tribunal, excepcions que no es donen ací.

Segon.L'examen del segon motiu del recurs requereix comprovar a la gravació del judici oral, que constitueix l'acta de la vista, les proves que al plenari es practicaren, i d'aquesta comprovació resulta que les proves practicades van ésser les següents: 1) interrogatori de l'acusat (minuts 0 a 4 de la gravació); 2) declaració de l'acusadora particular (minuts 5 a 8); 3) testifical dels agents del cos de Mossos d'esquadra amb carnets professionals números 2188 (minuts 9 a 11) i 15761 (minuts 11 a 14); i 4) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 14) i és completament irrellevant, perquè pròpiament no n'hi ha prova d'aquesta classe.

Atès el resultat d'aquestes proves, hem de coincidir amb la jutgessa a quo en que ' contamos con la declaración de la víctima, la cual viene corroborada por datos objetivos periféricos que la dotan de verosimilitud', i encara que al recurs es digui que ' en relación a la bofetada... no tenemos ningún otro elemento que corrobore alguna de las dos versiones', tret que als Mossos d'esquadra va ser ' una niña quien les alertó que sus padres se estaban peleando', aquesta no és l'única dada ' que corrobore alguna de las dos versiones', acreditada mitjançant prova testifical, perquè els agents de policia que declararen al plenari manifestaren ben clarament que van veure que la dona ' tenía una mejilla roja, como si le hubieran dado un golpe', dada objectiva compatible només amb la versió de la dona, versió que, conseqüentment gaudeix d'aquesta corroboració objectiva perifèrica.

Conseqüentment, encara que només es disposi de la declaració de la víctima amb la circumstància expressada, aquesta prova era apta per enervar la presumpció d'innocència, i en aquest sentit convé recordar la STS de 20 de juliol de 2001 , al fonament jurídic segon de la qual es llegeix: ' esta Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'.

Tercer.Un cop desestimat el motiu examinat al fonament anterior, hem d'entrar en l'examen del darrer motiu, al qual l'apel·lant sosté que ' no se ha acreditado de manera alguna que exista esta situación de desigualdad y sumisión por parte de la Sra. Sofía respecto al Sr. Ezequiel ', que considera constitueix element objectiu del tipus de l' article 153.1 del Codi penal .

En aquest Tribunal, seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem segons la qual el tenor literal de l' article 153.1 del Codi penal ' no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista' ( STS 1177/2009 , per totes), hem considerat, i és el criteri que mantenim, que aquest article no estableix cap element addicional a l'existència actual o pretèrita de relació matrimonial o d'anàloga afectivitat entre el subjecte actiu home i la subjecte passiva dona, però com sigui que el que justifica, des d'una perspectiva constitucional, el tractament punitiu desigual entre home i dona és que l'acte violent del que és autor l'home i pateix la dona sigui manifestació del domini de l'home sobre la dona en el marc relacional de la parella ( STC 201/2009 ), la inexistència d'un marc relacional de dominació de l'home sobre la dona opera com a excepció a l'aplicació d'aquell tipus penal. La conseqüència que d'aquesta concepció es deriva és clara: a l'acusació li correspon la càrrega de provar la relació matrimonial o d'anàloga afectivitat, actual o pretèrita, entre el subjecte actiu home i el subjecte passiu dona, i a la defensa li pertoca provar la inexistència d'un marc relacional de dominació de l'home sobre la dona, de manera que en cap cas es produeix vulneració de la presumpció d'innocència pel fet que l'acusació no provi expressament l'existència d'un marc relacional de dominació de l'home sobre la dona, marc que, en principi, la llei identifica amb l'agressió de l'home a la dona que és o ha estat la seva parella.

Conseqüentment, el motiu de recurs ara examinat també s'ha de desestimar, perquè es fonamenta en una exigència probatòria a l'acusació que no correspon, i omet l'absència d'acreditació d'inexistència de marc relacional de dominació de l'home sobre la dona, marc relacional que, dins la parella, la llei presumeix iuris tantumi, per tant, l'acusació no ha de provar, corresponent a la defensa la prova en contrari.

Quart.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , escau imposar l'apel·lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel·lada.

3. Imposem l'apel·lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.