Sentencia Penal Nº 764/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 54/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03063-43-2-2016-0005278

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000054/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001145/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA

SENTENCIA Nº 000764/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

Magistrados/as

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Diecinueve de diciembre de 2016..

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 001145/2016 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA y seguida por delito de Contra la salud pública, contra Argimiro , con D.N.I. NUM000 , nacido en MANCHESTER, INTERNO EN EL CENTRO PENITENCIARIO el 04/01/83, hijo de y de representado/s por el/la Procurador/a Sr./a.ANA ISABEL FELIU DAVIU, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a.ANGEL MARTINEZ ALCANTARA; Prisión Provisional por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado porD/DªANTONIO JESUSLOPEZ NIETO, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día15/12/16se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero001145/2016por elJUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delitoContra la salud pública,en su modalidad de 'trafico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud' previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del C.P , en relaciÂ?n con el artículo 369.1.5º del C.Ppor notoria importancia, procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión con la accesoria del art. 56.1.2º del C.P , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 993.600 €. Procede igualmente condenar al acusado al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El acusado D. Argimiro , mayor de edad, natural de Reino Unido, pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de julio de 2016, sobre las 16:40 horas del día 6 de julio de 2016, condujo el vehículo marca SMART modelo FORFOUR BRABUS con matrícula inglesa DG..FYI en el que viajaba como único ocupante, hasta el Muelle La Pansa del Puerto de Denia (Alicante) en donde pretendía embarcar junto con l citado turismo en un ferry de línea regular con destino a Ibiza (Islas Baleares), haciéndolo a sabiendas de que en el interior del vehículo que conducía había escondida droga, concretamente 20 bolsas de ' anfetamina' con un peso bruto total de 20 kilogramos que el acusado había escondido debajo de la moqueta del asiento del conductor y en dos fondos practicados en los bajos del vehículo, que pretendía destinar a su consumo ilegal por terceras personas.

Al acusado le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil de Denia en servicio regular de Resguardo Fiscal del Estado en el Puerto de Denia, cuando accedió al citado muelle a bordo del referido vehículo al objeto de embarcar en el ferry con destino a Ibiza allí atracado, quienes procedieron a la identificación del acusado y a la inspección del meritado turismo, en el transcurso de lo cual los agentes encontraron la citada droga .

Según informe pericial del 'Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Alicante', la sustancia transportada por el acusado responde al nombre de 'Ketamina', tratándose en concreto de 19.966 gramos netos. El valor de dicha droga en mercado ilícito asciende a la cantidad de 331.200 euros.

Los agentes procedieron a la inmediata incautación de la droga y a la detención del acusado, así como al decomiso del vehículo interceptado y de los 430 € en metálico y un billete de 10 libras hallados en poder del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones que en dicho acto llevaron a cabo el testigo Guardia Civil con carnet profesional numero NUM001 que compareció al acto del juicio oral, así como de la prueba pericial y documental practicada en el acto del juicio oral.

El eje central de la estrategia argumentativa del acusado , en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, se basa en considerar que no existen elementos de prueba suficientes como para acreditar que el acusado conocía la existencia de la droga, escondida debajo de la moqueta del vehículo que conducía, que era de su propiedad, y que pretendía embarcar para dirigirse a la isla de Ibiza.

El acusado manifestó al Ministerio Fiscal que no sabia que el vehículo contenía la sustancia debajo de la moqueta. Que el coche lo había comprado hacia un año a un chico en el Reino Unido y que lo habíadejado aparcado en Ibiza durante cerca de un año en el aparcamiento del aeropuerto. Vino a Alicante para solucionar un problema legal con su pasaporte,solo estuvo dos días y el coche lo dejo en la calle. A preguntas de su letrado, alegó que había perdido una llave del vehículo en la isla de Ibiza y que el vehículo en Ibiza lo deja en aparcamientos públicos y en Alicante en la calle.

El Guardia civil NUM001 , manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que fue su compañero el que paro el vehículo e hizo el registro y que la droga estaba en 20 paquetes debajo del asiento, oculta tras la moqueta. El acusado estaba tranquilo y que cree que dijo que era azucar lo que llevaba. A preguntas de la defensa, concreto que él vio la droga también y el lugar donde se escondía, porque su compañero se lo enseño. Que para meter la droga allí había que desmontar el asiento. Que hicieron las pruebas con los medios que tienen en el puerto y que las bolsas daban positivo a anfetaminas y a otras sustancias.

La perito de sanidad nº NUM002 ratificó su informe del expediente nº NUM003 que obra en la causa, en los folios 35 y 36. Y al preguntas de la defensa expuso que llegaron a su departamento 20 bolsas, que no puede precisar quien las llevo, pero que provenia de la comandancia de la Guardia Civil de Javea. La sustancia era ketamina y no pudo determinar la pureza, porque en ese momento no disponia de metodo para ello, que ahora si lo tiene y que analizó las 20 bolsas con un peso total de 19,966gramos.

Partimos de una realidad innegable y es que las veinte bolsas de un kilo estaban bajo el asiento del vehículo marca SMART modelo FORFOUR BRABUS con matrícula inglesa DG..FYI propiedad de Argimiro y en el que viajaba como único ocupante y con el que trataba de llegar a Ibiza. La droga se encontraba debajo de una moqueta rota y para introducirla en el vehículo, tuvieron que desmontar el asiento. El vehículo ha estado desde su adquisición, un año antes, en poder del acusado que manifiesta que no ha sido forzado ni dañado, si bien perdió una llave en la isla de Ibiza.

Por otra parte y a tenor de lo indicado en el acto del juicio por el agente de la Guardia Civil que estaba junto a él cuando se realizaba el registro del vehiculo, estaba tranquilo y la única explicación que dio, era que lo que llevaba era azúcar.

En resumidas cuentas , solo el acusado pudo autorizar y facilitar que la droga llegara al vehículo, dado que siempre ha estado en su poder y que no ha sido robado o forzado, teniendo que retirar los asientos para poner la sustancia. Sería del todo punto imposible pensar que un traficante de ketamina, sin contacto previo con el acusado, pusiera las 20 bolsas en el vehículo, con la esperanza de recuperar, no se sabe de qué modo, dichas bolsas con tan alto importe. El acusado conducía el coche con la droga y la pretendía introducir en la isla de Ibiza, por lo que en suma, la presunción de inocencia del mismo ha quedado plenamente desvirtuada más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado trasportaba y poseía 19,966 gramos de ketamina . Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

El acusado no admite siquiera el hecho evidente de la posesión y no llegó por tanto a manifestar que fuera consumidor de dicha sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme informe de análisis de la droga que fue ratificado en el acto del juicio oral por la perito de farmacia y que obra a los folios 35 y 36, de las actuaciones, es ketamina . La ketamina es una sustancia que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, en virtud de Orden SAS / 2712/2010 de 13 de Octubre, como sustancia sometida a fiscalización y susceptible por tanto de ser perseguida administrativa y penalmente en virtud de los Convenios Internacionales ( Convención Única de 30 de Marzo de 1961).

La ketamina es un fármaco inicialmente previsto para favorecer la sedación que ha venido siendo utilizado como droga de abuso con perniciosas consecuencias para el organismo humano.

El hecho de que la droga intervenida en el caso que nos ocupa no lleve determinado el grado de pureza , se debe, como indico la perito de farmacia a la falta de medios en el laboratorio para su determinación. Ahora bien , lo que sí es claro es que estamos ante ketamina , independientemente de su mayor o menor pureza, y que por tanto, y teniendo en cuenta la gran cantidad de la misma aprehendida ( 19,966gramos) es obvio su efecto lesivo para el cuerpo humano, máxime, como decimos, teniendo en cuenta que una mínima dosis de 200 miligramos es tóxica o de abuso ( STS 10 de marzo de 2014 ).

No obstante, tal y como sostiene la defensa, la falta de determinación de la pureza de la droga impide la calificación de los hechos por el tipo penal agravado del artículo 369.1.5 del C. Penal . Dicha agravación específica se obtiene a partir de la constatación de la existencia de más de 500 dosis de la dosis mínima psicoactiva ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.2001), si bien la falta de determinación de la pureza exacta impide el cómputo exacto del número de dosis que implicarían los 19,966 gramos hallados, si les descontamos el índice de pureza .

Justamente en una situación similar a la nuestra se pronunció Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2006 , ponente Excmo. Sr. Martínez Arrieta, siendo así que en dicha resolución se descarta efectivamente la posibilidad de aplicar el tipo penal agravado de la notoria importancia, pero sí se aplica el tipo penal simple del artículo 368.2 del C. Penal , tratándose de un supuesto de aprehensión de cuatro comprimidos de ketamina de 0'5 gramos cada uno, es decir, una cantidad infinitamente más pequeña que la ocupada en el caso que nos ocupa.

TERCERO .-Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

CUARTO.-No concurren en el autor de este delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª CP , que permite aplicar la pena establecida por la ley al delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, a la vista de la concreta entidad del hecho cometidos y su carencia de antecedentes penales procede imponerle la pena de cinco años y un dia de prisión. Carecemos de la determinación de la pureza de la droga pero atendiendo a su elevada nocividad y ponderando la cantidad intervenida de 19,966 gramos de ketamina, la Sala considera adecuada la pena en la extension señalada.Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya; así como el comiso del dinero intervenido al acusado conforme el precepto referido; asimismo teniendo en cuenta el art. 56 del Código Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

En relación a la pena de multa seguiremos el mismo criterio. Tratándose del tipo penal básico del artículo 368 del C. Penal la multa será del tanto al triple del valor. Partiendo del tanto serían 331,200euros y siguiendo el criterio expuesto para la fijación de la pena procede imponer la multa de 772,800 euros.

QUINTO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Argimiro como autor responsable de un delito de contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de5 años y un dia de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 772,800 euros.comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.