Sentencia Penal Nº 764/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 149/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 149/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 64/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Tribunal:

Dª. ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 5 de octubre de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona al nº 64/2014, por presuntos delitos de atentado y faltas de lesiones a agentes de la autoridad, en el que aparece como,

Acusación Pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: la Generalitat de Cataluña, representada por el Procurador Sr. Lago Pérez y defendido por la Letrada Sra. Marco Pérez.

Acusado: D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Capllonch Bujosa y defendido por el Letrado Sr. Sin Utrilla.

Acusado: D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Capllonch Bujosa y defendido por la Letrada Sra. Sintes López.

Dicho procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las representaciones de ambos acusados contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 18 de abril de 2016 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condenar a Apolonio como autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 y 551 CP , en concurso ideal con dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales y por cada una de las dos faltas de lesiones, la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 6 euros....

Condenar a Basilio como autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 y 551 CP , en concurso ideal con dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales y por cada una de las dos faltas de lesiones, la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 6 euros....

Deberán los condenados indemnizar conjunta y solidariamente al agente TP NUM000 con 400 euros y al agente NUM001 con 400 euros...'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia los acusados interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 11.7.16 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 3.10.16.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, salvo en lo que expresamente se indicará.

RECURSO DE D. Apolonio

PRIMERO.- Nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva 1.1. El apelante afirma que la sentencia no resuelve la cuestión previa planteada en la vista referente a la 'nulidad del proceso' por vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 18.2 CE , lo que debe determinar la nulidad de la resolución y el dictado de nueva sentencia que dé respuesta a la cuestión.

1.2. El motivo se rechaza: la cuestión fue abordada en la sentencia (FJ 2º párrafo 6º) tras el análisis del cuadro probatorio por encontrarse íntimamente ligada al resultado del mismo.

SEGUNDO.- Nulidad del proceso por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria: entrada de los agentes policiales en el interior del domicilio sin autorización judicial, consentimiento del titular o flagrante delito. 2.1. El recurrente reproduce la cuestión planteada en la instancia. En síntesis, afirma que el acceso de los agentes al domicilio en el que residía junto con su hermano y con su madre se produjo vulnerando la legalidad constitucional, pues no existía resolución judicial autorizante, ningún morador consintió el ingreso de los funcionarios policiales en la vivienda y no se estaba cometiendo hecho delictivo alguno en su interior. Interesa, por ello, la nulidad del proceso 'en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado'.

2.2. Conviene recordar que la entrada se produjo exclusivamente para detener al apelante, quien estaba en paradero ignorado y respecto del que existía una orden de detención, con lo que es cuestionable que, caso de reputarse ilegítimo el acceso, pudiera declararse inválido todo el cuadro probatorio determinando un pronunciamiento absolutorio. Cuestión distinta es que la vulneración del derecho fundamental permitiera afirmar que los agentes cometieron un delito de allanamiento de morada y que, por ello, el apelante actuó en legítima defensa. O incluso que, pese a no reunirse las condiciones para sostener que se cometió un delito, pudo haber una legítima defensa putativa.

2.3. No es, sin embargo, éste el caso que nos ocupa a la vista del resultado de la prueba practicada en el plenario. La jueza de instancia realiza un correcto e individualizado análisis de los medios probatorios practicados y justifica de manera racional porqué otorga a los testigos de cargo tan alto valor incriminatorio como para fundar sobre sus testimonios la condena y excluye el valor exculpatorio de las declaraciones de los acusados y de la testigo de la defensa, lo que se traduce, en la cuestión que nos ocupa, en el rechazo de la ilicitud de la entrada domiciliaria.

2.4. Ciertamente, no tiene soporte alguno en nuestro ordenamiento constitucional la afirmación de que los testimonios de los agentes policiales gozan de 'presunción de veracidad'. Por el contrario, la valoración de los mismos ha ajustarse a los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina jurisprudencial y la psicología del testimonio respecto de cualquier testigo, lo que implica abordar tanto la perspectiva subjetiva (credibilidad del declarante) como objetiva (verosimilitud de la declaración) y, sobre todo, la existencia de confirmaciones periféricas corroboradoras del contenido de las declaraciones.

2.5. Desde tales parámetros no hay motivos para tildar de irrazonable la valoración probatoria realizada en la instancia al otorgar pleno valor incriminatorio a la declaración de los agentes policiales tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del apelante y de su hermano. En particular, las versiones proporcionadas en el acto del plenario por ambos funcionarios policiales resultan coincidentes en lo sustancial con el contenido del atestado. No es, por tanto, correcta, la afirmación de la defensa de que en el atestado no se hizo constar que los agentes actuaron en la convicción de que el recurrente podía estar agrediendo a su madre.

Por otro lado, la actitud de ambos testigos en el acto del juicio evidenció coherencia y precisión narrativa. A ello debe añadirse la inexistencia de relaciones personales previas a los hechos que pudieran sugerir sentimientos de odio o enemistad. Los hechos, en principio, fueron presenciados de primera mano, no habiendo motivos para sospechar que los funcionarios policiales padecieran enfermedad alguna comprometedora de sus capacidades perceptivas o narrativas. El relato que expusieron en el plenario fue concreto y preciso y, además, encuentra aval en otros datos probatorios resultantes del plenario. Así, la preexistencia de una orden de detención, o la existencia de los menoscabos corporales sufridos por ambos y consignados en los partes de asistencia facultativa e informes forenses.

No cabe, por el contrario, hacer las mismas observaciones respecto de las declaraciones de los acusados y de la testigo de cargo. En primer lugar, resulta llamativo que no exista acreditación objetiva alguna de la existencia de los menoscabos corporales que todos afirmaron haber sufrido. Pero, además, existen palmarias contradicciones entre las declaraciones de los acusados y la de la testigo de la defensa. Así, Raimunda dijo que cuando entró en su casa para buscar el DNI e identificarse ante los agentes, vio que sus dos hijos estaban en el salón, lo que contrasta con las declaraciones de ambos, que manifestaron que sólo Apolonio estaba en el salón, ya que Basilio estaba duchándose. Por otra parte, Raimunda dijo que sus hijos lograron escapar por la ventana mientras los agentes permanecían dentro del domicilio, y que fue ella quien les cerró la puerta, lo que resulta contrario a las manifestaciones de los coacusados, quienes dijeron que ellos mismos lograron expulsar de la vivienda a los policías. Es, igualmente, incongruente, la afirmación de que los coacusados no empujaron a los agentes, cuando aquéllos reconocieron este dato. A todo ello ha de añadirse que Apolonio dijo que los funcionarios policiales golpearon a Raimunda y le rompieron cuatro costillas, extremo sobre el que ésta, sorprendentemente, omitió toda mención.

Por todo ello, no cabe reputar de irrazonable el crédito que la juzgadora otorga a los testimonios de los agentes cuando afirmaron que, estando la puerta del domicilio entreabierta, mientras Raimunda buscaba el DNI, escucharon a Apolonio insultar a su madre por haberles abierto, ya que sabía que estaba en busca y captura; y que escucharon a continuación diversos golpes; y que ello les llevó a temer que aquél pudiera estar agrediendo a su propia madre (juicio que, además, se apoyaba en las informaciones previas que los agentes tenían sobre Apolonio como persona violenta -no afirmamos que lo fuera, sino que los agentes tenían motivos razonables para creer que podía serlo-). En tal contexto, preexistiendo la orden de detención, no hay razones para reputar ilegítimo el acceso policial.

TERCERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia 3.1. Se afirma que la prueba se ha valorado erróneamente, y que los testimonios de los agentes no pueden ser tomados en consideración por haberse producido tras la violación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

3.2. El motivo se desestima a la vista de lo resuelto en el fundamento precedente.

CUARTO.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 550 CP 4.1. El apelante, respetando el relato de hechos probados, entiende, por último, que debieran ser incardinables, bien en el delito de resistencia pasiva grave del artículo 556 CP y no en el delito de atentado del artículo 550 CP . Solicita por ello la revocación de la sentencia y su condena como autor de dicho delito.

4.2. Es clarificadora, a este respecto, la STS de 22.3.13, nº de recurso 865/2012 , nº de sentencia 260/2013 . La misma recuerda, con respecto a la delimitación entre el delito de atentado y el de resistencia que, como afirma la STS 778/2007, de 9 de octubre : '...la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'. Por tanto, y a tenor de la resolución que se examina, '...aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005, de 8.7.05 ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556'.

Del mismo modo, ha de recordarse la doctrina expuesta en la STS 27/2013, de 21.1.13 a propósito de la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad. Se señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556 : resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve.

Como recuerda la primera sentencia analizada:

'...a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 CP ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 CP )...son...criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes:

a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

b) La grave actitud de rebeldía.

c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.

4.3. Tal doctrina resulta de aplicación a los supuestos en los que la conducta del acusado se dirige primordialmente a impedir o perturbar el normal desarrollo de las funciones atribuidas a los sujetos pasivos, mediante acciones de mayor o menor intensidad que tienen como elemento común el oponerse al cumplimiento de la orden. No es el caso que nos ocupa, en el que existen agresiones físicas a los funcionarios policiales destinadas a evitar la detención del apelante; agresiones consistentes en diversas patadas y puñetazos que provocaron diversas contusiones a aquéllos, y que fueron de tal intensidad que permitieron la expulsión de los funcionarios policiales de la vivienda, lo que permitió la huida del apelante y de su hermano. En definitiva, la violencia e intensidad empleados fue lo suficientemente grave como para permitir la subsunción en el tipo del atentado. El motivo se rechaza, en consecuencia.

RECURSO DE Basilio

QUINTO.- El recurrente reproduce los mismos motivos impugnatorios que Apolonio , lo que permite su rechazo por remisión a lo ya resuelto.

SEXTO.- Voluntad impugnativa tácita: infracción de ley por falta de aplicación retroactiva de la reforma operada por LO 1/2015. La ley más favorable 6.1. La Sala II, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12 , que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto.

6.2. En el caso que nos ocupa, ha de tomarse en consideración que los hechos tuvieron lugar en fecha 17 de enero de 2013, el juicio el 23 de febrero de 2016, y que la sentencia se dictó el día 18 de abril de 2016, esto es, una vez se produjo la entrada en vigor de la reforma del CP operada por LO 1/2015. Podría plantearse que, comoquiera que el marco penal que para el delito de atentado la reforma contempla es más benigno que el contenido en la regulación precedente (6 meses a 3 años, frente a 1 a 3 años), la sentencia debiera haber aplicado la nueva regulación, máxime cuando impuso la pena en el límite mínimo de la legislación derogada (1 año).

6.3. En principio, cabría optar por tal aplicación retroactiva, conforme a la DT1ª de la LO 1/2015 . Ahora bien, en la medida en que no es posible aplicar selectivamente textos diversos, ha de resolverse previamente si, globalmente, es más favorable para ambos recurrentes la nueva o la vieja legislación, teniendo en consideración que la falta de lesiones pasa a integrar un delito leve. La respuesta debe ser, igualmente positiva, pues la disminución del quantum punitivo en el delito de atentado (6 meses de prisión) compensa el incremento abstracto de la multa (pasa de 1 a 2 meses a 1 a 3 meses) cuando en el caso concreto, además, la multa se impuso en su extensión mínima (1 mes).

Pero es más, en el caso sometido a examen, no puede obviarse el tenor literal de la DT 4ª ('1. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley , por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal').

En relación con la falta y el delito leve de lesiones dolosas, dicha disposición ha sido interpretada de forma diversa. Así, la conclusión 11ª de la Circular 1/2015 de la Fiscalía General del Estado de 22/06/2015 plantea que al pasar la falta de lesiones del art. 617.1 CP a convertirse en un delito leve semipúblico, es decir, precisado de la previa denuncia de la persona agraviada, ésta sufriría una despenalización implícita que daría lugar únicamente a la decisión de resolver sobre la existencia de responsabilidad civil y costas. En apoyo de lo expuesto se recuerda que la disposición reproduce los términos de la Disposición transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , y que por su inequívoco tenor cercena toda posibilidad de instar la condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente el mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar. En este sentido, se cita la Circular 2/1990, de 1 de diciembre: 'estando sometido el Ministerio Fiscal al principio de legalidad, siendo la L.O. 3/1989 una Ley postconstitucional y no estando declarada la contradicción de la Disposición Transitoria Segunda de aquélla con la Constitución , obligado es acatarla y todos los Fiscales seguirán el criterio sentado en dicha Disposición, de equiparación de los hechos sometidos al régimen de denuncia previa a los que han sido despenalizados en orden a no continuar su persecución en vía punitiva, aunque continúe el proceso iniciado hasta obtener sentencia, cuyo fallo se limite a resolver sobre las responsabilidades civiles y las costas, como dispone el párrafo 2 de aquélla'.

En contra, se ha sostenido la inexistencia de razones jurídicas ni político criminales que aboguen por una despenalización temporal de conductas penales que estaban sancionadas tanto con la ley nueva como con la antigua. En especial, cuando la única diferencia cualitativa entre ambas normas descansa en someterlas a un régimen de persecución semipública.

Cabría cuestionar la aplicabilidad de la DT 4ª al caso que nos ocupa, en la medida en que no nos encontramos en el marco de un Juicio de Faltas. Ahora bien, la STS 13/2016, de 25 de enero , aborda la cuestión en su FJ 4º en un caso muy similar al que nos ocupa despejando la duda: '...la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista, pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio ,equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación.

En autos, es cierto que el lesionado tiende a dirigir la reclamación de los daños sufridos más a los agentes policiales que a su hermano, en cuanto si bien se acogió a su derecho de no declarar contra su hermano y por tanto sus previas declaraciones carecen de valor probatorio respecto de la culpabilidad del pariente, en cuanto determinantes del destinatario de su reclamación, valga recordar que en sus diversas manifestaciones imputó la autoría de las lesiones a funcionarios policiales aunque ocasionalmente también a su hermano. Pese a tal ambigüedad, el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, debe persistir, pues por un parte, la elusión de la condena penal deriva exclusivamente de la norma transitoria, no de la inadecuación de la sentencia de instancia; y de otra, la norma transitoria, exige para evitar el pronunciamiento civil, manifestación expresa de no querer ejercitar las acciones civiles, lo que no ha sucedido en autos'.

En esta tesitura, procede absolver a ambos apelantes de las faltas de lesiones por las que fueron condenados manteniendo, en todo caso, la obligación de pago de la responsabilidad civil. Ciertamente, la solución parece político-criminalmente irracional. Pero, como es sabido, el principio de legalidad constituye un límite infranqueable de toda política criminal constitucional, principio al que se vincula el hermenéutico de no estimar castigadas aquéllas conductas cuya subsunción implique sobrepasar el tenor literal posible de la norma penal, lo que necesariamente conduce a esta situación paradójica que el legislador podría y debería haber evitado, máxime cuando tenía a la vista un precedente no muy lejano ( DT 2ª LO 3/89 ).

SÉPTIMO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por D. Apolonio y D. Basilio contra la sentencia de fecha 18.4.16 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona REVOCANDO EN PARTE la mencionada resolución en el sentido de condenar a ambos acusados como autores de sendos delitos de atentado a agentes de la autoridad a las respectivas penas de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y absolviéndoles de las faltas de lesiones por las que resultaron condenados, manteniendo la obligación de abonar la responsabilidad civil cuyo pago les fue impuesta, y el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.