Sentencia Penal Nº 764/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 72/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 72/19

Diligencias Previas nº 430/19

Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrasa

SENTENCIA nº 764/19

Ilmos Srs Magistrados

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dª Maria del Carmen Hita Martiz

D. José Alberto Coloma Chicot

En la ciudad de Barcelona a once de noviembre de dos mil diecinueve

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 72/19, Diligencias Previas nº 430/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrasa por un delito de robo con intimidación causa seguida contra Emilio nacido en Sevilla , hijo de Celestino y de Juliana con DNI NUM000, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el dia 16 de mayo de 2019 , representado por el Procurador Sr. Barri Pajaro y defendido por el Letrado Sr Moncal Calvet siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242,1º, 2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de multireincidencia de los artículos 22.8 y 66.5 del CP y la de disfraz prevista en el numero 2 del articulo 22 del CP y solicitando la imposición al mismo de la pena de seis años y seis meses de prisión accesorias y costas.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó la autoría del mismo y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de 21 de octubre de 2019 y su continuación para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la Defensa las modificó en el sentido de formular la siguiente alternativa: a) 'no concurriría ni violencia ni intimidación o alternativamente concurriría el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia'; b) 'concurrencia de la atenuante analógica del 21.2 CP en relación con el 20.1 por drogadicción'.; c) 'procede imponer una pena de 2 años de prisión'.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 18.10 horas del día 27 de abril de 2019 entró en la farmacia sita en la Avenida Jaume I nº 239 de Terrasa portando una chaqueta con el cuello levantado y una mano en el bolsillo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, se acercó a la Sra Sabina y le preguntó si tenía dinero y al responderle que no le dijo 'mejor que tengas si no quieres que te haga daño, ya puedes darme todo el dinero de las cajas' ante lo cual ésta le entregó unos 580 euros que cogió sacando la mano del bolsillo para seguidamente abandonar el local no sin antes decir a la Sra Sabina y a otra empleada que 'no le miraran a los ojos y no llamaran a nadie sino quemaría el local'.

El acusado, que se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el dia 16 de mayo de 2019, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 6 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años , seis meses y un día de prisión, en sentencia firme de 11 de octubre de 2016 por la Sección 6ª de la Audiencia de Barcelona a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y en sentencia firme de 2 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con violencia.

La titular de la farmacia no reclama al haber sido indemnizada por la aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Emilio son constitutivos de un delito de robo en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 237 y 242, 1º y 2º del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que se sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La realización por parte del acusado de actos directamente dirigidos a hacerse con el dinero de las cajas registradoras de la farmacia, actos que exceden de la simple petición o toma al descuido (como alternativamente aduce su Defensa) y que se concretan en entrar en la farmacia y exigir la entrega con una actitud ambigua y amenazante ( una mano en el bolsillo y tapándose la boca alzando el cuello de la chaqueta) profiriendo frases tales como 'dame el dinero si no quieres que te haga daño' ante lo cual la empleada que había acudido a atenderle abrió las cajas y le entregó el dinero, marchando a continuación conminándolas, para asegurar la huida, a que 'no llamaran a nadie sino quemaría el local'.

El Tribunal, frente a la negativa del acusado, entiende acreditados tales hechos a través de la testifical depuesta por la Sra Sabina que le atendió y la depuesta por la Sra Tamara quien a pesar de estar en la rebotica pudo oir y observar todo lo sucedido puesto que entre la zona dedicada al público y el lugar donde se encontraba no hay cristal.

2º) La inmediación que nos proporciona el Juicio nos ha permitido inferir del testimonio depuesto por las dos personas que fueron el sujeto pasivo de la acción intimidatoria del acusado que la intimidación o coacción moral ejercida sobre las mismas fue objetivamente de menor entidad en cuanto se concretó en meras frases condicionadas a la no entrega de dinero o traba de su huida tanto más cuanto que la suposición efectuada por el Ministerio Fiscal ( que pudieron también efectuar las victimas) de un peligro añadido derivado del porte de un arma en el bolsillo, se constató por las empleadas como incierto cuando sacó la mano para coger el dinero que le entregaban, lo que otorga virtualidad a la aplicación del párrafo 3 del artículo 242 del CP.

3º) La comisión de los hechos en un establecimiento abierto al público como lo es la farmacia reseñada en los hechos que se entienden probados y a una hora ( las seis de la tarde) en la que era factible la entrada en la misma de cualquier persona para ser atendida por las dos empleadas que en ella trabajaban.

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está exigiendo - y lograrlo- la entrega de dinero ajeno con finalidad de apropiárselo empleando palabras amenazantes e intimidatorias.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal, por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón del reconocimiento en rueda sin lugar a dudas llevado a cabo en su día por las empleadas ( Sra Tamara:' le vio, reconoció sin lugar a duda al acusado, estaba totalmente segura' y Sra Sabina:' le vio los ojos y la nariz, tenia la tez oscura, le reconoció sin dudas') coadyuvada por los testimonios depuestos por los agentes de la policía científica con TIP NUM001, NUM002 y NUM003 quienes declararon que si bien tenia el cuello de la chaqueta subido se le veía la cara parcialmente , se le veían 'la nariz y los ojos, las manos, su estado encorvado' y que no tenían duda ninguna sobre la identidad del acusado al que, por demás, conocen.

TERCERO.- No concurren en la conducta del acusado ni la agravante de disfraz del artículo 22.2 del CP invocada por la Acusación Pública ni la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del CP solicitada alternativamente por la Defensa. Respecto de la primera de ellas, además de que ambas empleadas de la farmacia (incluso la que se encontraba en la rebotica) declararon que al acusado se le veía parcialmente la cara ( nariz, ojos y frente) resultó significativo el gesto que, preguntada al respecto, hizo la Sra Sabina, cogiendo con una mano el cuello de la chaqueta/abrigo que llevaba y levantándolo lateralmente tapándose así el mentón y la boca lo que no impedía al Tribunal ver sus facciones perfectamente. Se advierte, en consecuencia, la ausencia del primer requisito jurisprudencialmente exigido para su apreciación: el objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona aunque no sea de plena eficacia desfiguradora. ( STS de 8 de mayo de 2014)

En relación a la segunda, ninguna prueba hay más allá de un pasado de consumo o adicción a los estupefacientes, de que el acusado en el momento de los hechos estuviera afectado por su ingesta o los realizara para subvenir a una adicción que niega expresamente cuando declara que 'antes consumía pero que hace años que no consume' ni, desde luego, que sus facultades mentales se hallaran deterioradas a causa de aquella anterior ingesta por lo que es claro que la pretensión de la parte no puede prosperar atendida la jurisprudencia establecida al efecto por nuestro Alto Tribunal de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 y que es la siguiente

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: ' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad' ( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989; de 28 de octubre de 1991; de 6 de abril de 1992; de 14 de mayo de 1999; y de 14 de mayo de 2002)

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000; de 9 de octubre de 2001; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ('de conocer la ilicitud del hecho') y / o volitivas ( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento') del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991; de 31 de octubre de 1992; de 31 de marzo de 1997; de 26

de marzo de 1997; de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1998; de 16 de junio de 2000; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica ' a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia' ( STS de 26 de junio de 1985; de 15 de enero de 1986; de 3 de diciembre de 1988; de 20 de septiembre de 1989; de 18 de abril de 1990; de 11 de octubre de 1991; de 14 de julio de 1992; de 5 de mayo de 1998; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( ' en el tiempo de cometer la infracción') en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa' ('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión') o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1999; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993; de 8 de marzo de 1995; de 26 de abril de 1999; de 17 de septiembre de 2001; de 18 de julio de 2002; y de 8 de noviembre de 2002)

Concurre en la persona del acusado la cualificación de la reincidencia prevista en el articulo 66.5, en relación con el artículo 22.8º ambos del Código Penal al desprenderse de su hoja histórico penal que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 6 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años , seis meses y un día de prisión, en sentencia firme de 11 de octubre de 2016 por la Sección 6ª de la Audiencia de Barcelona a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y en sentencia firme de 2 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con violencia evidenciando una persistencia en delitos patrimoniales violentos o intimidatorios.

Ciertamente el citado apartado 5 del artículo 66 permite al Tribunal hacer uso de la discrecionalidad ('podrán') e imponer la pena superior en grado a la pena típica prevista para el delito de que se trate atendiendo a las anteriores condenas y especialmente a 'la gravedad del nuevo delito'pero, entiende el Tribunal que la imposición de la pena superior en grado a la pena concreta resultante de la preceptiva aplicación del apartado 2 del artículo 242 del CP al apreciado tipo atenuado del apartado 4 del mismo artículo, conduciría a una pena desproporcionada a la gravedad objetiva del hecho realizado y a la desnaturalización de la menor entidad de la intimidación apreciada, especialmente teniendo en cuenta que es el cuarto delito de la misma naturaleza por los que ha sido condenado, esto es el primero posterior la posible a la comisión de tres delitos ue permite la cualificación de multireincidencia.. Ello no es óbice para que en la determinación cuantitativa de la pena la Sala tenga en especial consideración la reincidencia plural naturalmente existente.

En concordancia con lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237, 242. 2 y 4, 28, párrafo 5 del articulo 66. en relación con el artículo 22.8º y 56 todos ellos del Código Penal procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Dicha pena es el resultado de poner la pena inferior en grado a la pena prevista en el articulo 242.2 del CP para el robo con intimidación en establecimiento abierto al publico (tres años y seis meses a cinco años), esto es, una pena de un año y nueve meses a tres años y seis meses, por menor entidad de la intimidación ( art. 242.4 CP) que en razón de lo dispuesto el artículo 22.8 deberá imponerse en su mitad superior considerándose proporcionada la imposición de una pena de dos años y nueve meses de prisión.

CUARTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecrim las costas procesales se imponen al acusado

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Emilio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación siendo menor la entidad de dicha intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asi como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos