Sentencia Penal Nº 764/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4275/2019 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 764/2021

Fecha de sentencia: 08/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4275/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4275/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 764/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 8 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 4275/2019 interpuesto por Pio, representado por la procuradora Doña María Pilar ALMANSA RODRÍGUEZ bajo la dirección letrada de Doña Mariola QUESADA VIVES, contra la sentencia dictada el 13/07/2018 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con Sede en Elche, en el Rollo de Sala Sumario Ordinario 4/2012, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, Amenazas previsto y penado en el artículo 169.1 in fine del mismo cuerpo legal, de Conspiración de Homicidio previsto y penado en el artículo 141 en relación con el artículo 138 también del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

1.El Juzgado de Instrucción número 4 de Elche incoó Diligencias Previas 6/2009 por delito contra la Salud Pública, amenazas y conspiración de homicidio, contra Pio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche. Incoado el Rollo Sumario 4/2012, con fecha 13/07/2018 dictó sentencia número 562/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: '

1.- En fecha 25 de Agosto de 2004 se detuvo a los acusados Pio, Eloisa y Emma, mayores de edad y sin antecedentes penales, puesto que los mismos se dedicaban a la actividad de la venta de cocaína a terceros, entre los cuales se encontraba Victorino. En el momento de la detención, Pio tenía en su poder 19 envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso aproximado de 12 gramos y medio. Pio se encargaba de aprovisionarse de la cocaína, cortarla y dosificarla en cantidades auxiliándose para ello de su pareja, Eloisa, la cual utilizaba el teléfono de su novio para las transacciones delictivas relacionadas con el tráfico de drogas, se encargaba del cobro a 'los clientes con deudas pendientes y acompañaba a Pio a los diferentes lugares donde compraba la droga y por las noches a los lugares de ocio de Santa Pola donde la vendían en dosis. Emma, que vivía en el mismo domicilio de Eloisa, colaboraba también en la venta de cocaína utilizando en algunas ocasiones para ello el teléfono de Pio.

El acusado Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes también se dedicaba también a la venta de estupefacientes junto con los anteriores. Así pues Abelardo era socio de Pio, compraba la cocaína con él y posteriormente se repartían los clientes y las ganancias. Sin embargo, no consta debidamente acreditado que su esposa por aquel entonces, Nieves, mayor de edad y sin antecedentes penales participara junto a su marido en las ventas de cocaína a terceros o que en algunas ocasiones acudiera a recoger cantidades de cocaína y trasladarlas al domicilio de Pio para su preparación. La droga que le fue incautada -dos envoltorios de cocaína con un peso aproximado de cinco gramos- iba destinada a su autoconsumo.

El día 26 de Agosto de 2004 se realizó una entrada y registro en el domicilio del acusado Pio, sito en la CALLE000, nº NUM000 en Elche, donde fueron halladas una bolsa de plástico con 5,5 gramos de cocaína en roca, una papelina de cocaína con un peso de medio gramo, una báscula de precisión digital, una báscula de precisión manual, útiles para la confección de papelina. Igualmente se practicó en la misma fecha una entrada y registro en el domicilio de Abelardo, sito en la CALLE001 nº NUM001, en Elche.

Según los informes analíticos de la totalidad de la sustancia intervenida en esta causa la misma arroja un peso total de 22,750 gramos de cocaína con una pureza del 80,9 %, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 2.173 euros.

2.-. Los acusados Pio y Eloisa en fecha 4 de Agosto de 2004, con ánimo de amedrentar a Victorino, le dijeron que si no les pagaba una deuda que tenía con ellos le mandarían a gente para partirle las piernas o matarle.

3.-. Sobre las 20:45 horas del día 13 de Agosto de 2004 el acusado Eusebio llamó al teléfono de Pio y le manifestó que quería que éste matase a Fabio, exmarido de su pareja sentimental. Eusebio le indicó que quería quedar ese mismo día con él para darle todos los datos personales de Fabio a fin de poder ejecutar el encargo, a lo que Pio accedió indicándole que le iba a costar dinero.

El acusado Pio ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de Agosto de 2004 hasta el día 13 de Enero de 2005. El también acusado Abelardo ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de Agosto de 2004 hasta el día 22 de Noviembre de 2004. Asimismo el acusado Eusebio ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 7 de Septiembre de 2004 hasta el día 7 de Octubre de 2004.

Desde la Comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento ha transcurrido un tiempo excesivo e indebido '.

2.La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS :Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada en esta causa penal Nieves del delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de la quinta parte de las costas de este juicio, si las hubiere.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a las siguientes penas:

Abelardo, la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 1.100 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de UN MES, si no la satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio.

Emma, la pena DOCE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 1.100 euroscon responsabilidad personal susbsidiaria de UN MES si no la satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio.

Pio, la pena de QUINCE MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación. especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo dUrante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MESsi no la satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio.

Eloisa, la pena de DOCE MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES si no la satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio..

Y al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas, si las hubiere.

Dése a la droga intervenida el destino legal procedente al abono de las costas en cuartas partes.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio y a la acusada Eloisa, como responsables en concepto de autores de un delito de Amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art 21.6 del CP, a las siguientes penas:

Pio a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena Y de conformidad con el art 57 del CPla pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Victorino durante 5 años.

Eloisa, la pena de DOS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En este caso es de aplicación lo dispuesto en el art. 71.2 del CP, siendo procedente la SUSTITUCIÓN de la pena de DOS MESES DE PRISIÓN por CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria si no la satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio.

Y al pago por mitad de las costas.

Y finalmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pio y Eusebio, como responsables en concepto de autores de un delito de Conspiración al Homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art 21,6 del CP, a la pena para cada uno de ellos de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago por mitad de las costas, si las hubiere.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio si procediese.'.

3.Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Pio, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.El recurso formalizado por Pio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. -Por infracción de precepto constitucional. No se formaliza por el recurrente.

2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (delito de amenazas).

3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por el delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal objeto de condena.

4. Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2º del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas y rebaja de 2 grados de la pena).

5.Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 7/11/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6/10/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

1.El recurrente en casación, que ha sido condenado por un delito de amenazas, en sentencia de 13 de julio de 2018 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, anuncia en su recurso cuatro motivos de casación.

El primero de ellos, por vulneración de la presunción de inocencia, no se ha formalizado, lo que nos exime de todo análisis.

En el segundo motivo y por la vía de la infracción constitucional del artículo 852 de la LECrim se alega la prescripción del delito objeto de condena. Entiende el recurrente que el delito de amenazas tiene un plazo de prescripción de 3 años, conforme a la legislación vigente al tiempo de la comisión (LO 15/2003); que el hecho tuvo lugar en agosto de 2004 y, si bien es cierto que la denuncia se presentó el 04/08/2004 y se ratificó el 13/09/2004, desde esa fecha hasta que se recibió declaración ampliatoria al denunciado el 18/12/2012, no se practicó diligencia alguna de investigación. Se señala también que la causa estuvo paralizada más de 3 años durante la fase de instrucción y hasta que se dictó el auto de procesamiento y que el escrito de conclusiones provisionales se presentó el 26/02/14 y el juicio tuvo lugar más de cuatro años después, el 10/07/2018.

2. La prescripción del delito de amenazas no fue invocada en la instancia y se plantea como 'cuestión nueva' ante esta Sala de casación, lo que ha dado lugar a que el Ministerio Fiscal en su documentado informe alegue la improcedencia de su planteamiento.

Hemos recordado con reiteración que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia y que puedan haber sido objeto del pertinente debate ( SSTS nº 22/2005, de 17 de enero y 828/2005, de 27 de junio).

Este criterio tiene su fundamento en que a esta Sala le corresponde el último control de legalidad sobre la decisión de los tribunales inferiores por lo que no tiene sentido dicho control si la cuestión que se suscita no ha sido previamente debatida. Por otro lado, la admisión de cuestiones nuevas tiene el riesgo de eventuales vulneraciones del derecho a la igualdad de la parte que se ve sorprendida por una alegación final que puede no haber podido combatir convenientemente.

No obstante lo anterior, se venían admitiendo algunas excepciones a este criterio. De un lado, se estimó procedente arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegara infracción de derechos fundamentales y, de otro, para aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se pudiera construir sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos era la propia resolución judicial la que permitía su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero ). Así sucedía, por ejemplo, con la posible apreciación de atenuantes o subtipos atenuados solicitadosex novoen casación cuando el juicio histórico reflejaba el hecho que justificaba su apreciación.

Una vez generalizada la segunda instancia penal nuestro criterio sobre la posible admisión casacional de cuestiones nuevas se ha restringido. Se ha vedado la posibilidad de que éstas puedan versar sobre vulneración de derechos constitucionales en los casos de que la resolución recurrida sea una sentencia de apelación dictada por una Audiencia Provincial, a salvo de lesiones constitucionales groseras que puedan tener encaje en la noción de orden público, pero se mantiene como excepción la posibilidad de que se examinen por el Tribunal de casación cuestiones nuevas cuando la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso y también, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, cuando lo que se plantee como novedoso resulte en realidad de una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación, es decir, cuando lo que se postula aparenta ser nuevo pero en realidad ha sido implícitamente formulado en el recurso previo ( STS 661/2019, de 14 de enero de 2020).

Por razones elementales de justicia y de forma excepcional se admite también el planteamiento de cuestiones nuevas vinculadas con la noción de 'orden público', concepto utilizado tanto por el Tribunal Constitucional como por el TEDH y así lo hemos proclamado en la más reciente STS 386/2021, de 25 de mayo.

Así, en la STC 123/2005, de 12 de mayo, y con ocasión del análisis del principio de congruencia entre acusación y fallo al alto tribunal ha admitido algunos supuestos en los que se puede resolver apartándose de la acusación cuando se trate de cuestiones de orden público como el pronunciamiento sobre la competencia objetiva. El TJUE también ha utilizado el concepto de orden público para posibilitar el planteamiento de cuestiones nuevas ( STJUE 17 de marzo de 2016, Caso Bensada Benallal).

En ese contexto esa Sala viene admitido el planteamiento per saltumde la excepción de prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. ( STS nº 174/2006, de 22 de febrero o en la STS nº 22/2005, de 17 de enero). El mismo criterio sigue el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

Por lo tanto, no hay obstáculo procesal para analizar la excepción planteada.

3.Se pretende aisladamente la apreciación de la prescripción del delito de amenazas sin tener en cuenta que ese delito forma parte de un complejo delictual más amplio. Según se deduce de las actuaciones y del propio juicio histórico de la sentencia impugnada, los autores fueron investigados y condenados por un delito contra la salud pública (venta de drogas) y en el contexto de esa actividad se encargaban también de gestiones de cobro a los clientes. En el curso de esas gestiones el recurrente, junto con otra de las integrantes del grupo, amenazó a uno de esos clientes, Victorino, diciéndole que la mandarían al alguien para partirle las piernas. Además, en el enjuiciamiento se ha acumulado como conexo otro delito de conspiración en delito de homicidio, por el que también ha sido condenado el recurrente.

La concreción del contexto procesal es importante porque en caso de complejos delictivos la prescripción de los delitos no puede contemplarse aisladamente. Así, en el caso de delitos instrumentales, cuando unos delitos constituyen instrumento para la consumación u ocultación de otros, se produce una conexión material entre las distintas infracciones resultando absurdo contemplar la realidad delictiva de forma fragmentada, prescindiendo de los delitos que aisladamente puedan ser prescritos. En estos casos el enjuiciamiento conjunto resulta imprescindible para la comprensión y sanción del comportamiento delictivo, que debe ser considerado como un todo. ( STS 110/2011, de 27 de octubre, 480/2009, de 22 de mayo, entre otras muchas). Además, en este tipo de situaciones no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción. Ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinando de la conducta cuando subsista para la acción delictiva principal ni, por otro lado, en el ámbito procesal puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitada por el transcurso del tiempo ( STS 242/2000, de 14-2 ; 1016/2005, de 12-9).

En situaciones como la que aquí acontece no es admisible apreciar la prescripción computando los plazos aisladamente para cada delito sino tomando en consideración el plazo prescriptivo del delito más grave, siempre que no se trate de una mera conexidad procesal sino de una unidad delictual asentada en los aspectos materiales y sustantivos del hecho ( STS 293/2019, de 3 de junio), unidad que en este caso puede predicarse al menos de los delitos de tráfico de drogas y amenazas, en cuanto esta últimas fueron instrumentales del delito principal, en cuanto estuvieron orientadas a garantizar los beneficios derivados del tráfico ilícito.

A partir de este criterio y aplicándolo al caso sometido a nuestro control casacional no procede apreciar la prescripción interesada.

En el complejo delictivo enjuiciado el delito más grave es el tipificado en el artículo 368 CP, castigado con pena superior a 5 años de prisión y, conforme al artículo 131 CP, en sus distintas redacciones incluida la actual, el plazo de prescripción para este tipo de delitos es de 10 años. Vistas las actuaciones, no ha habido durante la tramitación del proceso un periodo de paralización procesal superior a 10 años que obligue a declarar la prescripción del delito de amenazas.

El motivo se desestima.

4.Los motivos tercero y cuarto se han refundido por el propio recurrente, en atención a su complementariedad. Transitando a través del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de amenazas por una doble razón: A juicio de la defensa no se ha justificado la imposición de una pena superior a la mínima legal y tampoco se ha justificado por qué razón se da un tratamiento distinto a los dos autores, al recurrente reduciéndole la pena en un grado y a la otra autora reduciéndole la sanción en dos grados, con el resultado de imposición de una pena notablemente inferior.

Anticipamos que el motivo tendrá favorable acogida.

Es cierto que conforme a los artículos 120.3 y 24 CE el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la obligación de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 162/2019, de 26 de marzo, por todas).

Como consecuencia del deber de motivación el juez o tribunal viene obligado a justificar el criterio de individualización judicial de la pena que estime procedente, tomando en consideración los criterios a que alude el artículo 66 del Código Penal.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En este caso, la sentencia de instancia ha individualizado la pena del delito de amenazas, no sólo en su extensión sino en su criterio de diferenciación respecto de la otra coautora del hecho 'por la unidad de tratamiento de todos los acusados y por el papel destacado que en este hecho ha tenido Pio' (FJ 7º). El hecho de exteriorizar un criterio de individualización no nos exime de analizar si el criterio utilizado es correcto. En este caso entendemos que no lo es.

Asumiendo el argumento de la propia sentencia de determinar la pena con un criterio común para todos los condenados, advertimos que la apreciación de la atenuante como muy cualificada obliga, también en el delito de amenazas, a rebajar la pena en dos grados, al igual que se ha hecho con los restantes delitos, de ahí que el marco punitivo para el delito de amenazas, conforme a lo prevenido en el artículo 169.1 CP, sea el de una pena de prisión de un mes y quince días a dos meses y 29 días.

La reducción en uno o dos grados por consecuencia de la apreciación de una atenuante depende en exclusiva de la entidad de la propia atenuante. Es posible que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada con distinta intensidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada acusado, pero lo que no cabe es determinar su entidad tomando en consideración circunstancias distintas de las que deben ponderarse para apreciar la atenuante.

En este caso las dilaciones indebidas han sido calificadas como atenuante muy cualificada con reducción de la pena en dos grados para todos los delitos y la justificación ofrecida para reducir la pena en un grado al recurrente y sólo respecto del delito de amenazas no está convenientemente justificada.

Se dice que la pena impuesta lo ha sido 'por la unidad de tratamiento de todos los acusados y por el papel destacado que en este hecho ha tenido Pio'. Pero la unidad de tratamiento llevaría a rebajar la pena en dos grados, tal y como se ha hecho con los restantes acusados y en los demás delitos. En cuanto al papel protagónico del recurrente en el delito de amenazas, se trata de una circunstancia ajena a la atenuante y que no puede ser valorada para la reducción de la pena en un solo grado, según acabamos de razonar. Ese argumento tampoco sirve para imponer el recurrente una pena superior que a la otra coautora ya que ni del relato fáctico ni de las explicaciones ofrecidas en la argumentación jurídica de la sentencia se advierte ese distinto protagonismo, de ahí que la diferencia punitiva establecida para cada acusado carezca de fundamento. Se ha producido un tratamiento penológico diferenciado sin una explicación razonable, lo que conduce a la estimación de la queja, debiéndose reducir la pena impuesta por este delito a dos meses de prisión.

5. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. ESTIMAR parcialmentelos recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Pio contra la sentencia número 562/2018, de 13 de julio de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

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Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura