Sentencia Penal Nº 765/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 188/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 188/2009

P.A. nº 245/2007

Juzg. Penal 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 188/2009, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 245/2007, seguido por un delito contra la salud pública contra Jenaro ; siendo parte apelante el acusado dicho; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 28 de mayo de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva literalmente se dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Jenaro como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

Debo sustituir la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la de expulsión del territorio nacional por término de diez años, a no ser que en ejecución de sentencia acredite arraigo o haya presentado solicitud de residencia legal ante la autoridad administrativa competente.

Las costas procesales se imponen al acusado

Dese al dinero y a las sustancias intervenidas el destino legal.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Jenaro , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra absolutoria para el recurrente en los mismos términos que ya había interesado en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida, aunque desde el encabezamiento hasta el fallo de aquella resolución se alude como acusado a Jenaro , cuando resulta evidente que se trata de Jenaro , a quien deberán referirse la totalidad de las que en aquella sentencia se hace al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.

SEGUNDO.- La defensa recurrente acude en apelación para combatir la relevancia probatoria seguida en la instancia para las declaraciones testificales prestadas en el juicio por los dos agentes de de la Guardia Urbana que recibieron la oferta de venta de la sustancia traída y analizada en la causa, pues a su juicio no resulta bastante para llevar al Juez Penal al convencimiento de culpabilidad en que se apoya el fallo de condena cuya revocación insta, denunciando por ello la infracción del derecho a la presunción de inocencia y, después, la falta de proporcionalidad en la respuesta punitiva.

Adjunta la misma defensa, en escrito distinto petición de nulidad sobre la base de no haberse remitido la sentencia al número de fax que al parecer el letrado había consignado para la comunicación de los actos judiciales, y esgrime desde ese déficit de notificación una indefensión en que sustenta un pedimento anulatorio desde la sentencia misma, cuando ninguna indefensión puede pretenderse de la propia secuencia de la interposición del recurso y el conocimiento actual que estamos teniendo de las alegaciones impugnatorias desplegadas frente a tal sentencia. En este sentido, del propio escrito de nulidad se desprende que el letrado llegó a tomar conocimiento de la sentencia recurrida, a presentación del propio acusado condenado en ella, de manera que en base a ese conocimiento desplegó frente a esa misma sentencia cuantos argumentos defensivos estimó oportuno, desmontando con ello la alegación de indefensión y haciendo inviable la nulidad que insta.

TERCERO.- Tampoco las denuncias que radica en el tenor condenatorio de la sentencia recurrida pueden ser atendidos, pues la presunción que se invoca vulnerada es de las que admiten prueba en contrario, sobre la introducción en el juicio de pruebas válidas de tenor incriminatorio, y ese carácter y fuerza acreditativa debe desprenderse de las testificales ofrecidas en el juicio por los dos agentes de la Guardia Urbana que intervinieron en la detención del acusado y en la incautación en su poder de la partida de marihuana que instantes antes acababa de ofrecerles en venta, sin duda ignorante de su condición de agentes de policía, pero en gesto bien revelador del propósito de venta que guiaba como razón única la posesión de dicha sustancia prohibida.

Estamos, por lo dicho, en el caso de desestimar el motivo de recurso y dictar una sentencia por la que se confirme y mantenga en su integridad el fallo condenatorio de la instancia, pues desde los hechos así probados se proyectó una calificación jurídica ajustada la previsión legal, como también se dispuso una consecuencia de penas ajustada al delito cometido y a la persona del acusado, extranjero sin residencia legal en España, para quien la aplicación del artículo 89 del Código Penal dispensa el tratamiento reclamado por el Fiscal, de sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regreso durante los diez años ya establecidos en el fallo reproducido, con los efectos que se disponen en dicho precepto con ocasión de tal sustitución, entre los que se encuentra el archivo de cualquier procedimiento administrativo que puede hallarse en curso al tiempo de la firmeza de aquella sentencia con el fin de lograr una regularización de su situación en España.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la defensa del acusado Jenaro contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra el recurrente por un delito contra la salud pública

2º.- CONFIRMAR aquella resolución en todas sus partes, aunque variando las referencias efectuadas a Jenaro por las del acusado Jenaro .

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.