Sentencia Penal Nº 765/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 26/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 26/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 365/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 TERRASSA

S E N T E N C I A

Tribunal

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 26 de octubre de 2015.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa al número arriba indicado, por presunto delito de robo con violencia y dos faltas de lesiones, en el que comparecen,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Víctor , defendido por el Letrado Sr. Isern García y representado por la Procuradora Sra. Maldiney Casasus.

Dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del Sr. Víctor contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 20 de junio de 2013 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Víctor como autor de un delito de robo con violencia...y de dos faltas de lesiones..., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas: a) Por el delito de robo...la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) Por cada una de las faltas de lesiones, la pena de 1 mes y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros...Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Aurelio en la cantidad de 350 euros por las lesiones y a Fidel en la cantidad de 210 euros por las lesiones, y...a Maximino en la cantidad de 5200 euros por el dinero sustraído y a Fidel en la cantidad de 280 euros por los efectos sustraídos...'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, la representación del acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que se opusieron al mismo, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de fecha 13.2.15 se ordenó la formación del correspondiente testimonio, designando ponente para la resolución, y fijando para la deliberación y fallo el día 19.10.15.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

'El día 12 de septiembre de 2004, sobre las 2.00 horas, varias personas golpearon a D. Aurelio y a D. Fidel cuando caminaban por la calle Guadiana de Tarrassa. En el curso de los hechos, las citadas personas quitaron a las víctimas contra su voluntad cantidades de dinero cuya cuantía no ha quedado debidamente acreditada. Fruto de los golpes recibidos, el Sr. Aurelio sufrió menoscabos corporales consistentes en herida inciso contusa en la cabeza, para cuya sanación precisó de sutura con grapas. Tardó en curar 10 días. El Sr. Fidel sufrió menoscabos corporales consistentes en herida en pierna izquierda para cuya sanación precisó de cura tópica y administración de analgésicos. Tardó en curar 7 días'.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen,

PRIMERO.- Motivos de recurso. 1.1. Pese a la incorrecta incardinación de los motivos, cabe identificar dos gravámenes a juicio del apelante:

a) Error en la valoración probatoria por inexistencia de prueba de cargo de la autoría.

b) Infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

c) Infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la prescripción de las faltas de lesiones.

1.2. En cualquier caso, la estimación del primer motivo impugnatorio, como se verá en el siguiente fundamento, hará innecesario el análisis de los restantes gravámenes alegados.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2.1. La sentencia apelada dio por acreditada la existencia de los hechos y la participación del acusado en ellos sobre la base de las declaraciones testificales de las víctimas, que estimó verosímiles y coherentes, avaladas por sendos partes de asistencia facultativa e informes forenses y los reconocimientos fotográficos y en rueda practicados en sede instructora, a lo que se suma las identificaciones llevadas a cabo en el acto de la vista. Por último, la posesión por parte del Sr. Aurelio de la tarjeta sanitaria del acusado, de la que hizo entrega a la policía, constituye otro elemento corroborador de su declaración, en la que dijo que logró arrebatársela a uno de los agresores durante la pelea.

2.2. Cuando un testigo identifica a una persona como autora de un hecho y no se cuenta con elementos de corroboración, o estos son equívocos, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento. De ahí la relevancia que adquiere (aun cuando la obligación legal no esté consignada de modo expreso), que la diligencia de investigación (irreproducible) sea practicada con especiales cautelas, para conjurar el riesgo de errores con efectos irreparables y contaminantes. A estos efectos, resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial y las relevantes aportaciones de la psicología del testimonio sobre la materia.

2.3. La diligencia de reconocimiento fotográfico. La STS 30.12.09 , haciéndose eco de un cuerpo de doctrina consolidado recuerda que por sí solos los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Se trata de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible cuando no haya otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación, razón por la cual si el sospechoso ha sido identificado, en vez de acudir al reconocimiento fotográfico, hay que acudir directamente al reconocimiento en rueda. Por último, la citada resolución afirma que el reconocimiento fotográfico no priva necesariamente de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación, lo que habrá de examinarse en cada caso.

Por su parte, la STS de 8 de mayo de 2009 , ha establecido los requisitos que condicionan la validez de esta diligencia, refiriéndose a los siguientes:

-La diligencia debe llevarse a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios (Instructor y Secretario) encargados del atestado, que habrán de documentarla.

-Ha de realizarse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

-Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención ha de producirse independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

-Por supuesto, quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

-Finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. Igualmente, será conveniente incluir la referencia al número total de albumes y clichés exhibidos para descartar sesgos.

2.4. La diligencia de reconocimiento en rueda. En sentido estricto, se trata de otro acto de investigación mediante el cual un testigo directo procede, ante el Juez Instructor, a la determinación del imputado, asistido de su abogado, de entre un conjunto de personas, como autora de un hecho punible, acreditando dicha individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en juicio oral. En puridad, por tanto, no es prueba preconstituida, pues el reconocimiento no es 'irrepetible', dado que podría tener lugar, hipotéticamente, en juicio oral mediante rueda, pero un doble condicionante aconseja su anticipación: a) De carácter cognitivo, ya que el paso del tiempo puede debilitar la exactitud del recuerdo del testigo, del mismo modo que la persona puede haber cambiado de aspecto; b) De carácter jurídico-garantista, dado que el hecho de que una persona se encuentre ya determinada con la condición de acusada puede introducir sesgos tendentes a la confirmación por parte de los testigos. En todo caso, el reconocimiento en rueda no dispensa al testigo de su obligación de declarar.

Su régimen jurídico se encuentra en los artículos 369 a 372 LECR . En síntesis:

-El sospechoso ha de integrar la rueda junto con otras personas de rasgos similares, e incluso vestidas de modo parecido a como lo estaba el autor en el momento de la comisión del delito.

-Ha de colocarse al testigo directamente ante la rueda o desde un punto que no pudiera ser visto, según el Juez Instructor considere más conveniente. - Si son varios los testigos, han de realizarse tantas ruedas como testigos, cuidando el Juez que los testigos no se comuniquen.

-Si son varios los imputados a reconocer por un solo testigo, cabe practicar con ellos una sola rueda.

-En cuanto al número de distractores, la jurisprudencia, dada la redacción del articulado, entendía que bastaba con tres, si bien la STS de 18 de septiembre de 2002 , afirma la conveniencia de que, al menos, sean cuatro.

-Finalmente, la diligencia ha de documentarse mediante acta del Secretario, firmada por todos los intervinientes.

Los datos probatorios accederán al plenario mediante la lectura de la diligencia ( artículo 730 LECR ) y la comparecencia de los testigos que hayan de ratificarla, para potenciar la contradicción.

Como pone de relieve la psicología del testimonio, el resultado de la diligencia de identificación es esencialmente falible e incierto. Estudios técnicos revelan que el índice de error en ruedas de autor presente nunca es inferior al 55 %. Por ello, si se tiene en cuenta que puede adquirir el rango de prueba de cargo, deben exigirse corroboraciones periféricas y garantías específicas en su práctica. Por otra parte, la ciencia del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

Entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen). A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial.

Respecto de las variables, del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien. El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el Juez Instructor sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación, aunque, en muchos casos en la práctica será difícil contar con otros elementos. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el 'efecto de compromiso' con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

Para minimizar estos sesgos, se han apuntado determinadas medidas para potenciar la imparcialidad de la rueda: a) En ningún caso deberían practicarse ruedas con menos de 7 miembros, para que el efecto descarte tenga menos impacto; b) En cuanto a las circunstancias externas semejantes, lo decisivo no es tanto el tamaño nominal de la rueda como su tamaño funcional. No se trata, por tanto, de obtener una rueda de clones (lo que, además de imposible, serviría sólo para provocar identificaciones erróneas de los miembros de relleno). Los componentes deberían ajustarse a los rasgos generales proporcionados por el testigo en su descripción. Es esa descripción y no la apariencia del sospechoso lo que debe tenerse en cuenta para seleccionar por el parecido; c) Pese a que LECR lo permita, no debe incluirse a dos sospechosos en la misma rueda; d) Si hay rasgos distintivos como cicatrices o tatuajes, debe procurarse que los demás distractores los lleven; e) Si el testigo describió ropa característica del autor, no debe llevarla en el reconocimiento, a menos que los demás también la lleven; f) Técnica del doble ciego: el funcionario que practique la rueda no debe saber quién es el sospechoso, para evitar sesgos de lenguaje no verbal; y g) Documentación por escrito de la descripción previa del testigo, de las instrucciones verbales al testigo sobre cómo debe reconocer, de las manifestaciones exactas del testigo al hacer la identificación, pidiéndole que exprese el grado de certidumbre, de las observaciones del abogado. Finalmente, resultaría altamente aconsejable la grabación de la diligencia en soporte videográfico, de modo que pueda constatarse en el plenario el cumplimiento de las garantías en la rueda, en especial, la similitud entre sus integrantes. Por último, algunos autores, para evitar el efecto descarte, proponen la rueda secuencial, de modo que el testigo no vea a todos los miembros de la rueda simultáneamente sino de forma consecutiva.

2.5. El análisis de las circunstancias del caso revela lo siguiente:

a) Don. Fidel identificó al acusado exclusivamente en diligencia de exhibición fotográfica practicada en sede policial. No intervino en la diligencia de reconocimiento en rueda. Consta en autos (folio 25) que tal identificación se verificó sin ningún género de dudas, y que tuvo lugar 10 días después de los hechos (22.9.04). Ahora bien, no constan las diversas fotografías exhibidas al testigo, sino sólo la del acusado. A tal efecto, ha de ponerse de relieve que en esa fecha la policía tenía un único sospechoso, al haber hecho entrega de la tarjeta sanitaria del acusado el Sr. Aurelio previamente en dependencias policiales.

b) Contrasta tal seguridad con el hecho de que Don. Aurelio identificara al autor de los hechos en dicha fotografía 'con ligeras dudas'.

c) Pero, además, la única identificación visual válida como prueba de cargo, llevada a efecto tres meses después (folio 50) tampoco fue rotunda, pues el Sr. Aurelio dijo, literalmente 'parece el calvo que está situado en el nº 5 (esto es, el acusado). Con seguridad no, en un 90 %', debiendo señalarse que también consta en acta, a instancias del Letrado defensor, que 'el reconocido es el único que lleva la cabeza rapada'.

d) En definitiva, no sólo hay dudas sobre la regularidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico (por la falta de aportación e identificación de las páginas de los albumes en los que figuraba la fotografía del acusado junto con las de otros sospechosos), sino que ésta tampoco es concluyente, ni siquiera a efectos investigadores, respecto de la víctima principal. Pero, además, también existen dudas sobre la regularidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, pues el dato de la ausencia de vello capilar parece que sólo se produjo en el caso del acusado y no en el del resto de figurantes, a lo que se suma que el resultado de la diligencia tampoco fue rotundo.

e) En esta tesitura, el hipotético reconocimiento visual en la Sala de vistas poco aporta cuando se produjo 9 años después de los hechos, siendo así que los testigos reconocieron que no habían tenido con el acusado más relación que la del día de los hechos. Claramente se comprende que un reconocimiento en tal contexto equivale a una identificación en una rueda integrada con un solo figurante, del que el testigo conoce su condición de acusado, lo que priva a la diligencia de todo valor acreditativo.

2.6. A todo ello debe añadirse lo siguiente:

a) El testigo Sr. Aurelio incurrió en diversas contradicciones acerca de la cantidad exacta de dinero que le fue sustraído. En la denuncia inicial habló de 5200 euros. En el acto de la vista dijo en un momento dado que fueron 2700. En otro momento, habló de 2000. Cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si la cantidad exacta fue la que le dijo a la policía por tratarse del momento más cercano a los hechos, y que dicha cantidad era 5200 euros, el testigo respondió, 'sí, eso es, 5500 euros'.

b) La imprecisión no puede entenderse subsanada mediante la testifical del hermano de la víctima, y supuesto titular del dinero sustraído. Y ello, no sólo por el hecho de que proporcionó otra suma: 5255 euros. Además, no justificó debidamente la preexistencia u origen del dinero, dato para el que disponía de cierta facilidad probatoria pues, según la acusación, se trataba de la recaudación de tres días en el negocio de éste. No es, por otra parte, regular ni habitual que una persona encargada de la custodia de la recaudación (como, al parecer, era la víctima), pese a que pasó antes por su propio domicilio, optara por llevarse el dinero consigo a una discoteca en lugar de guardarlo en la vivienda, por más que en la misma residieran otras personas, al ser el riesgo asumido así superior.

c) Por otro lado, el testigo, Sr. Aurelio , también reconoció que iba embriagado, si bien 'no totalmente borracho', lo que hace menos fiable su recuerdo (dijo que fue agredido por cerca de 40 personas, 'casi toda la discoteca').

d) Ambas víctimas denunciaron los hechos 2 y 3 días después de que ocurrieran, sin que se haya proporcionado explicación satisfactoria acerca de los motivos de la demora.

e) Por otra parte, en sus denuncias omitieron toda referencia al incidente previo en la discoteca, lo que dificultó la contextualización de los hechos. En este sentido, cobra cierta plausibilidad (al menos, no resulta del todo punto improbable o descartable) la versión exculpatoria del acusado, explicativa de los motivos por los que el Sr. Aurelio pudo entrar en posesión de su tarjeta sanitaria. Dijo que la utilizó para consumir cocaína, y que la dejó olvidada en el lavabo. También dijo que él iba con un grupo de personas, y que algunas de ellas discutieron con la víctima en la discoteca, pero que él decidió marcharse antes. Finalmente, señaló que pudo ocurrir que el Sr. Aurelio , que iba embriagado, pensara erróneamente que él participó en la agresión posterior en la calle por haberlo visto antes, y que arrebatara la tarjeta a alguna persona que previamente la hubiera cogido del lavabo.

f) Es también extraño que el Sr. Aurelio , quien en la denuncia destacó que el acusado llevaba un arma de fuego, omitiera toda referencia a tan importante dato en el curso de su interrogatorio. Del mismo modo, no se comprende, de ser cierto que el Sr. Fidel huyó y pudo encontrar a una patrulla a la que narró los hechos, siendo así que los agentes que la formaban procedieron a identificar a ambas víctimas, no existieran antecedentes policiales de tal intervención.

El conjunto de todas estas circunstancias, cuya valoración la sentencia apelada omite, impide, en consecuencia, dar por acreditada tanto la participación del acusado en los hechos, como la concreta cantidad de dinero que fue sustraída, sin que la existencia de partes de lesiones tenga mayor alcance corroborador del hecho de que existieron agresiones físicas. En otros términos y parafraseando la STS 268/2014, de 2 de abril , nuestra función no se circunscribe a controlar la razonabilidad de la valoración probatoria realizada en la instancia, pues si una valoración alternativa de signo absolutorio resulta también razonable, habría vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De ahí que lo relevante no sea la certeza subjetiva de la juzgadora sobre la culpabilidad del acusado, sino la certeza objetiva acerca del hecho y de su participación en él. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, como indica la sentencia citada, 'no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar'. Y esta Sala estima que las circunstancias concurrentes, debieron haber llevado a la juzgadora de instancia a dudar.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, lo que determina la absolución del apelante.

TERCERO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO al apelante del delito y de las faltas por las que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.