Sentencia Penal Nº 765/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 759/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013804

251658240

Rollo de Apelación nº 759-2015 RAA

Juicio Oral nº 434/2013

Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

SENTENCIA

Nº 765 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Ana María Pérez Marugán

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 16 de noviembre de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 759/2015 contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 434/2013, interpuesto por la representación de 'Ignacar, S.A.', siendo parte apelada don Fernando , doña Encarnacion y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 28 de enero de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Fernando , con DNI NUM000 , y Encarnacion , con DNI NUM001 , devinieron enjuiciables en el presente proceso, siendo el relato fáctico acusatorio del Ministerio Fiscal del siguiente tenor:

' Fernando y Encarnacion , el 01.07.2008 suscribieron un contrato de arrendamiento con la entidad IGNACAR S.A. legalmente representada por Sabino , que les daba derecho al uso y disfrute de la vivienda sita en la Avda. de Manzanares, de Guadalix de la Sierra, a cambio del pago de una renta mensual de 1500 euros. En la cláusula décimo primera del contrato suscrito entre las partes, se pactó el otorgamiento de fianza a través de la constitución por los arrendatarios de un aval bancario por importe de 15000 euros, con vencimiento en fecha 30.06.2009 y susceptible de prórrogas anuales sucesivas hasta el 30.06.2013.'

Comoquiera que el otorgamiento del aval bancario fue fijado por la propiedad como condición para formalizar el contrato de arrendamiento y ante la carencia de recursos económicos de los aspirantes a inquilinos y ahora acusados, éstos, movidos por ánimo de ilícito lucro, crearon ad hoc un documento que simulaba ser un aval bancario concedido por la entidad Bankinter S.A. con el n° 0203574, a través del que ficticiamente la referida entidad avalaba hasta la cantidad de 15000 euros a los acusados para responder del buen fin del contrato de alquiler de la vivienda de la sociedad IGNACAR. Tras redactar el texto a su conveniencia y falsear la rúbrica de los apoderados de la entidad emisora, ambos acusados entregaron una copia del documento mercantil al legal representante de la entidad arrendadora, quien, confiado de la veracidad del documento y de la capacidad económica que los acusados simularon, se avino a formalizar el contrato de arrendamiento.

En diciembre de 2009, tal y como habían proyectado, sin que ninguna eventualidad laboral alterase su economía doméstica, guiados ambos por la finalidad de lucrarse a costa de lo ajeno, dejaron voluntariamente de abonar el pago de las rentas mensuales de alquiler. Entonces fue cuando Sabino quiso hacer efectivo el aval bancario descubriendo que se trataba de un documento inauténtico.

En fecha 23 de abril el perjudicado instó una solicitud de demanda de arbitraje que se resolvió el 24 de mayo de 2010.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo absolver y absuelvoa Fernando con DNI NUM000 y a Encarnacion con DNI NUM001 , de los ilícitos por los que devinieron enjuiciables en el presente proceso, declarando de oficio las costas devengadas.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de 'Ignacar, S.A.' se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación procesal de don Fernando , doña Encarnacion y por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación la representación de la entidad mercantil Ignacar, SA. invocando inicialmente el derecho a la doble instancia en el proceso penal, alegando como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, ya que entiende que la sentencia se apoya en las dudas que genera al juzgador la declaración realizada por el denunciante y la documental unida a los autos, cuestionando la valoración que hace el Magistrado de instancia de que don Sabino dudara en el interrogatorio sobre el momento en que le entregaron el aval, ya que afirma que es una persona no acostumbrada a declarar en juicio, estuvo nervioso, pero que afirma que del resto de las pruebas se desprende que el documento aval fue entregado en el momento de formalización del contrato de arrendamiento, afirmando que el denunciante fue engañado cuando se le entregó el aval, afirmando que queda claro que el aval es copia de los utilizados por la entidad bancaria Bankinter tal como declara su representante legal, quien indica que no eran auténticas las firmas estampadas en el documento y que se utilizó un sello de la entidad Bankinter, cuestionando también el recurrente la valoración que de la prueba documental ha realizado el Magistrado de instancia.

Considera la entidad recurrente que ha existido una aplicación indebida de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , así como del principio in dubio pro reo, afirmando existe prueba de cargo más que suficiente para poder condenar a los acusados.

En tercer lugar se alega infracción de preceptos sustantivos, indebida aplicación de los artículos 148 del Código Penal y 394 y 390 del Código Penal , en tanto considera que los acusados han cometido un delito de estafa y un delito de falsedad documental concurriendo los elementos de tales delitos, concluyendo que debe revocarse la sentencia de instancia y que se condene en segunda instancia a don Fernando y a doña Encarnacion como autores de un delito falsedad documental de documento privado de los artículos 395 y 390.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se condene igualmente al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad Ignacar, SA. en la suma de 19.500 euros más el IPC acumulado, devengando dichas cantidades el interés legal incrementado en dos puntos.

Subsidiariamente, en el caso de que no se considere acreditada el delito de falsedad, solicitara se condene a los acusados como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la misma indemnización y, como tercera pretensión, subsidiaria, en el supuesto de que no se estime acreditada la comisión del delito de estafa, se condene a los acusados como autores de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 390.1 , 2 y 3 del Código Penal , a la pena de dos de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la entidad Ignacar, SA. a los 19.500 euros.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal considera que no han quedado acreditado que el documento pretendido como aval le fuera entregado a don Sabino en nombre de Ignacar, SA. antes ni durante la firma del contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2008, ni que don Sabino realizara gestión a propósito del mismo no obstante haberle sido entregada una fotocopia, ni con carácter previo ni aún simultaneo a la firma del referido contrato'.

Razona el Magistrado de instancia que no ha quedado acreditado por la propia declaración de don Sabino , pues 'declaró no puede asegurar, e/o ignorar si se lo entregó (el supuesto aval), antes o después o en el momento de la firma del contrato', lo que considera esencial como elemento del tipo que exige causar perjuicio a tercero, intención que de no concurre y determinaría la atipicidad del hecho delictivo, invocando al respecto el principio in dubio pro reoy, en relación al delito de estafa, razona que 'no ha quedado acreditado el engaño, la entrega del documento, fuera precedente o concurrente, puesto que el dolo sub sequensqueda sin operatividad a los efectos del sector del ordenamiento jurídico en el que los encontramos... ni ha sido probado que fuera bastante, e/o suficiente pues pudo y aún debió don Sabino reclamar el documento con sello original y firmas manuscritas y aún verificarlo con la propia entidad, considerando que la cifra no era mínima, que se había reducido respecto de la referida en el contrato, es decir, de 18.000 euros a 15.000 euros, sin obviar que aún cuando se refería su validez hasta el 30 de junio de 2009, es lo cierto que podía haber sido prorrogado automáticamente hasta el 30 de junio de 2013 de conformidad con la cláusula 11ª en su párrafo cuarto in fineque permitía su ejecución aún cuando no fuera sustituida el anterior.... Lo expuesto 'nos impide formar plena e íntima convicción y considerar acreditados los elementos integrantes del delito de estafa'.

3.-Consideramos en esta segunda instancia que el recurso de apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probado ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba ex novoe independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

4.-En primer lugar debe recordarse al recurrente principios procesales con trascendencia constitucional, pues solo pueden valorarse la prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, única prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que don Sabino pudiera haber realizado afirmaciones diferentes en la fase de instrucción, solo puede valorarse la emitida en el acto del juicio oral planteando, a lo sumo, por vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciando Criminal , las posibles contradicciones con lo manifestado en el acto del juicio oral.

5.-He escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don Fernando y doña Encarnacion , los testigos don Sabino , doña Eva y don Hilario También hemos examinado la prueba documental.

Escuchamos en la grabación del juicio oral que don Sabino en el acto del juicio oral claramente manifiesta -y de forma espontánea- que el aval se lo dan unos días después de la firma del contrato, aunque después es repreguntado abundantemente al respecto.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, explicando sus razonamientos sobre dicha valoración, llega a la conclusión de que no ha quedado plenamente acreditada la versión de la acusación, que el aval que los acusados le entregaron mediante fotocopia (folio 149) a don Sabino le fuera entregado antes o en el mismo momento del contrato, lo que resulta absolutamente esencial a la hora de la configuración de los delitos de estafa y falsedad en documento privado objeto de enjuiciamiento.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba al respecto realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, y ante la duda invocada su sentencia debe ser necesariamente absolutoria.

6.-Una vez que no consta acreditado la entrega previa del supuesto aval previamente al contrato y en el momento del contrato -condición del mismo- consideramos en esta segunda instancia correctamente interpretados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal los preceptos penales por los que se ha formulado acusación.

Según el Tribunal Supremo la estafa exige una 'acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposicióny el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrenteque genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.... En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

Si el aval supuestamente 'falso' no consta acreditado fuera entregado antes o en el momento de la formalización del contrato de arrendamiento, no puede ser considerado como causa determinante del acto de disposición.

Si, además, el contenido del documento supuestamente falso -en fotocopia, con un importe menor al pactado- no se aprecia pueda ser considerado de la suficiente seriedad que debe conllevar un aval bancario, tampoco se aprecia concurra el elemento de que el engaño sea suficiente para provocar un racional error, lo que quizás corrobora la versión de que el aval no fue determinante de la firma del contrato y quizás (la fotocopia) fue entregada con posterioridad a la firma del contrato.

7.- Incluso asumiendo que el documento obrante en el folio 149 -asumido por todos es una fotocopia- es inauténtico, se configura en documento privado, por lo que incluso a pesar de su inautenticidad, carecería de tipicidad, ya que para ser constitutivo de delito de falsedad en documento privado es necesario que se cree para perjudicar a otro ( ex artículos 395 del Código Penal ), lo que no se desprende a la vista de que no se ha acreditado fuera entregado al denunciante para inducirle fraudulentamente a firmar el contrato de arrendamiento y poner a disposición de los acusados la vivienda se su propiedad, ya que el aval no se ha acreditado fuera entregado previamente a la firma del contrato y a la entrega de la vivienda.

8.-Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la misma conclusión absolutoria y ello sin necesidad de invocar la muy controvertida -aunque no suficientemente- doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de su sentencia nº 167/2002 .

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Ignacar, SA. mediante escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 28 de enero de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 434/2013.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-