Sentencia Penal Nº 765/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 410/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 410/2015

DPA 3653/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID

SENTENCIA Nº765/2015

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 6 de Octubre de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 3653/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, Rollo de Sala nº 410/15, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra el acusado Cipriano , con permiso de residencia nº NUM000 , nacido en Colombia, el NUM001 -1968, hijo de Esteban y de Francisca , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad del 5 al 6 de junio de 2014. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por D. Guillermo de Ávila Escartín y dicho acusado, representado por el procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, y defendido por la letrada Dª. Mercedes Redondo Caño.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito contra la salud pública, comprendido en el art.368, párrafo 1º, inciso 1º del CP , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Cipriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 776,43 € y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y pago de costas.

2.-. La defensa del acusado interesó su libre absolución. De forma alternativa solicitó la aplicación del párrafo 2º del art.368 del CP , con rebaja de la pena en un grado.

El acusado, Cipriano , colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21'10 horas del día 5-6-2014 se encontraba en la calle Corredera Baja de San Pedro de esta capital cuando contactó con Jenaro , al que a cambio de 30 euros le hizo entrega de una bolsita que sacó de un bolsillo y que resultó contener cocaína, con un peso de 0'372 gramos y riqueza del 62'5 %.

Esta operación de venta fue presenciada por agentes de la Policía Nacional, quienes interceptaron al comprador la sustancia mencionada. También se incautaron en poder del acusado un total de cinco envoltorios más, todos ellos portadores de cocaína, que alcanzaron un peso de 3'85 gramos, con una pureza media del 63'68 %, lo que se traduce en 2'45 gramos de cocaína pura. Asimismo, se intervinieron al acusado un total de 165 euros, de los cuales 30 eran producto de la venta antes descrita.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 136'96 euros, en la modalidad de venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art.368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto, la venta de cocaína, sustancia que está incluida en la Listas I y IV del Convenio Único de Viena, constituye una de las conductas sancionadas en el mencionado precepto.

No obstante, debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del mencionado precepto, en atención a la escasa entidad del hecho.

A tal efecto debemos remitirnos a la STS 3.5.2012 en la que se refleja lo siguiente:" En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

5. En el caso concreto la Audiencia Provincial condenó, tal como ya se anticipó, al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y a una multa de tres euros. Pero en su momento denegó la revisión de la sentencia al entender que no cabe acudir a la discrecionalidad o al arbitrio para modificar las penas impuestas.

Sin embargo, una vez argumentado que sí procede operar con el nuevo subtipo atenuado, ha de analizarse ahora si en este caso concreto procede su aplicación. Para lo cual ha de partirse de que el acusado fue condenado por vender en la vía pública una papelina de cocaína que contenía solo 25,96 miligramos de la referida sustancia.

Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia como la intervenida en el presente caso no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El 'quantum' de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.

En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en los supuestos examinados en las dos sentencias anteriormente citadas, que el grado de ilicitud es de una liviandad incuestionable, pues la sustancia estupefaciente intervenida alcanzó un peso de 25,96 miligramos de cocaína. Ello justifica ya de por sí la aplicación del subtipo atenuado, pues en este caso no concurren datos personales impeditivos en el acusado, sino más bien todo lo contrario, dado que el ahora recurrente es adicto a la cocaína y se le aplicó por ello una atenuante de drogadicción. Esto quiere decir que ejecutó el delito con el fin de autoabastecer su propio consumo, que es el supuesto prototípico para el que se estableció el nuevo párrafo del art. 368 del C. Penal .

En el presente caso, aunque la cantidad total de sustancia intervenida no puede calificarse de nimia, no puede negarse que es considerablemente baja, a lo que hay que añadir que no puede descartarse que alguna parte de las mismas pudieran estar destinadas al consumo del acusado.

SEGUNDO.-La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara se sustenta en:

1) Las manifestaciones claras, rotundas y convergentes de los tres agentes de policía que depusieron en el plenario, que formaban parte del dispositivo de vigilancia y que presenciaron la trasmisión por parte del acusado de una dosis de cocaína a un tercero, percibiendo a cambio una suma de dinero que se cifró en 30 euros. Los tres agentes han dado muestras claras de decir la verdad, y han facilitado detalles que lo corroboran. Lo son: la escasa distancia a la que se encontraban, en torno a unos cinco metros; que el acusado sacó la sustancia de un bolsillo, el mismo en el que después se introdujo el producto de la venta; y la ocupación en una carterita de pequeñas dimensiones oculta en la cintura otros cinco envoltorios o dosis de sustancia estupefaciente. Respecto a las cuales, algunos de los agentes llegaron a precisar que tenían las mismas características que la intervenida al comprador.

Tan sólida prueba de cargo no puede cuestionarse por el hecho de que en el lugar donde se produjo la intervención fuera una zona concurrida. Como expuso uno de los agentes, ello no interfirió en la observación de lo sucedido, lo que es compresible si se tiene en cuenta la escasa distancia a la que se encontraban y que fueron tres los testigos que tuvieron ocasión de presenciarlo.

Tampoco se desvirtúa la mencionada prueba de cargo mediante la declaración del testigo, comprador de la sustancia. Los agentes que interceptaron al comprador afirmaron que éste les dijo que había abonado 30 euros por la misma, y resulta que esa cantidad coincide con la suma que se le intervino al acusado en el bolsillo en el que se la guardó (lo que nada tiene que ver con los restantes euros que portaba en la cartera). Por otra parte, el mencionado testigo dijo que la fuerza actuante le ocupó MDMA, cuando se ha acreditado que la sustancia intervenida era cocaína, al igual que las restantes dosis, que en número de cinco fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe obra a los folios 119 y 120. En dicho informe se hace constar que las cinco primeras estaban cerradas con un alambre verde, mientras que la sexta se cerraba con otro de color negro, especificándose además que la primera iba en un sobre distinto que las cinco restantes. Por último, y en relación a este testigo, debe significarse que a este Tribunal no le ha ofrecido ninguna credibilidad, adoptando una postura, como suele ser muy habitual en estos casos, es decir, intentar exculpar al acusado, quizá por temor o por la dificultad que la delación puede tener de cara al futuro a la hora de adquirir nuevas sustancias estupefacientes.

2) La versión del acusado tampoco desvirtúa la prueba de cargo. No va más allá del derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Claro que la mera ocupación de la totalidad de la sustancia descrita, por sí sola, no permitiría dictar una sentencia de condena. Esa cantidad podría estar destinada al autoconsumo, aunque el acusado como mucho padezca un trastorno de abuso, como se desprende del informe del SAJIAD (f.113 a 116). Pero en este caso tal circunstancia resulta irrelevante. Así es, por cuanto la condena deriva de la venta de una dosis de sustancia estupefaciente y no de una posesión preordenada al tráfico.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena, debe imponérsele la mínima imponible, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 68'48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

CUARTO.-Por imperativo del art.123 deben imponerse al acusado las costas del procedimiento.

Fallo

Condenamosal acusado Cipriano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA DE 68'48 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de los treinta euros producto de la venta de sustancia estupefaciente.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.