Sentencia Penal Nº 765/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 65/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 65/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 3622/2013

SENTENCIA NÚM. 765/2016

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

María José Trenzado Asensio

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 65/2015, Diligencias Previas núm. 3622/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguida por delito de estafa, contra Juan Manuel , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona, el día NUM001 /85, hijo de Agapito y de Luisa . y con domicilio en Sitges (Barcelona), AVENIDA000 , NUM002 NUM003 NUM003 .

Han sido partes el acusado Juan Manuel , representado por el procurador Francisco Javier Manjarín Albert, y defendido por el letrado David Aineto Trabal, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Barcelona con el núm. 3622/2013 de diligencias previas, después procedimiento abreviado 13/2014, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Juan Manuel , como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal (en adelante CP), concurriendo, respecto a Montserrat , la excusa absolutoria del artículo 268.1 CP , interesando la imposición al mismo de las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas e indemnización de 26.000 euros a favor de Montserrat , y de 11.678 euros a favor de Regina .

Segundo.En el mismo trámite, la acusación particular, sostenida por Montserrat y Regina , formuló acusación contra Juan Manuel como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.6 º y 74.2 CP , interesando la imposición de las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnización de 26.000 euros a favor de Montserrat , y de 11.678 euros a favor de Regina , cantidades incrementadas con los intereses legales a partir de la sentencia definitiva.

Tercero.En la calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del acusado.

Cuarto.En el juicio oral, tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, y la acusación particular modificó la suya en el sentido de suprimir la continuidad delictiva y estimar concurrente la excusa absolutoria respecto de Montserrat , manteniendo el resto de la calificación provisional.

Hechos probados

Entre principios de 2011 y abril de 2013, Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Montserrat mantuvieron una relación estable de pareja, conviviendo en varios pisos, entre ellos uno situado en la zona del Borne, de Barcelona.

En el año 2012 se produjo un trasiego de dinero entre aquéllos y con personas próximas a uno y otra, Regina , empleada y amiga de Montserrat , y Luisa , madre de Juan Manuel . En este trasiego de dinero con persona distinta a la pareja, Juan Manuel recibió, procedentes de una cuenta de Regina , dos transferencias bancarias por importes de 2.000 y 2.500 euros, en fechas 11 de abril y 24 de mayo de 2012, respectivamente, y Montserrat recibió de Luisa 35.000 euros, para cuya devolución ésa emitió pagarés, como administradora de la sociedad Irbil 5000 S.L.

Reclamado judicialmente el pago de estos pagarés en julio de 2013, y admitida a trámite la demanda mediante decreto de 22 de octubre, el 4 de noviembre se interpuso la querella que dio origen a la formación de esta causa.

Fundamentos

Primero.Antes de nada conviene hacer mención a cómo han quedado los términos del debate a resultas de las conclusiones definitivas de las acusaciones.

El Ministerio Fiscal ya postuló en su calificación provisional que concurría, respecto de los hechos en que consideraba perjudicada a Montserrat , la excusa absolutoria del artículo 268.1 CP , a tenor del cual, están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. Y postuló la concurrencia de la excusa absolutoria no porque Juan Manuel y Montserrat estuviesen casados, sino por la relación estable de pareja que mantenían al tiempo de los hechos, de modo que entendía aplicable, aunque no lo expresara así, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 que sobre la posible aplicación de excusa absolutoria en delitos patrimoniales a personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio estableció que 'a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

La acusación particular, en la calificación provisional no predicó la concurrencia de la circunstancia, es más restó significación a la relación sentimental entre Juan Manuel y Montserrat , la cual ha insistido en el plenario en el empeño de restar importancia a la relación, negando estabilidad, seriedad y convivencia, pero a la vista de las pruebas practicadas, que han sido concluyentes, como a continuación expondremos, la dirección letrada de la acusación particular se ha visto en la tesitura de haber de admitir la concurrencia de la excusa absolutoria respecto de los hechos relacionados con Montserrat .

Así las cosas, respecto de los hechos imputados al acusado en relación con Montserrat se impondría en todo caso el pronunciamiento absolutorio por exigencia del principio acusatorio, que impide pueda haber condena sin acusación válidamente sostenida, ya que ni la acusación pública ni la particular han mantenido acusación contra Juan Manuel por hechos relacionados con el patrimonio de Montserrat , de manera que el debate queda constreñido a los hechos relacionados con Regina , exclusivamente.

Ahora bien, siendo esto así, no se comprende que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular hayan deducido y mantenido pretensiones civiles a favor de Montserrat , porque, con las excepciones previstas en el artículo 118 CP para el caso de concurrencia de ciertas circunstancias eximentes del artículo 20 CP , la responsabilidad civil que se puede reclamar en el proceso penal es la derivada de la responsabilidad criminal, responsabilidad excluida por la excusa absolutoria, de manera que la responsabilidad civil de que se trata se habrá de reclamar, en su caso, en vía distinta a esta penal.

De todas formas, y como expondremos más adelante, aún cuando no hubiera concurrido la excusa absolutoria el resultado habría sido el mismo, puesto que la prueba practicada en el plenario ha resultado insuficiente para poder afirmar con certeza, más allá de toda duda razonable, en qué consistió el trasiego de dinero que todas las partes están de acuerdo se produjo, y cual su causa.

No podemos acabar este fundamento, dedicado básicamente a la excusa absolutoria, sin poner de manifiesto que Montserrat faltó a la verdad al declarar en juicio, lo que podemos afirmar no respecto de aspectos dudosos, pero sí respecto de los que las otras pruebas han permitido afirmar sin género de dudas, y nos referimos concretamente, como anunciábamos antes en este fundamento, al tipo de relación existente entre esta acusadora y el acusado. Montserrat , decíamos, ha perseguido en su testimonio restar importancia a la relación, negando estabilidad, seriedad y convivencia en la misma, pero esta negación es incompatible no sólo con los testimonios de Luisa , Mariana , Marino y Paloma , sino con el de la propia compañera de acusación Regina . Se podrá decir que los testimonios de Luisa y de Mariana , madre y tía del acusado, respectivamente, son sospechosos por razón de este parentesco, aunque no se ve qué razón puede hacer dudar de que el acusado presentara a Montserrat , a su tía, como 'la seva promesa', o que la tía sea inveraz al decir que ésta y su sobrino iban frecuentemente a cenar a su casa, donde se presentaban a veces sin avisar. Y también se podrá decir que quizá Paloma no quiera perjudicar al hijo de sus empleadores, aunque no hay motivo para creer que falte a la verdad al exponer que Montserrat era cliente de la clínica dental donde ella trabaja y se la presentó el acusado como su novia, que la misma, en la clínica, no pagaba por los servicios que recibía, y tampoco se les cobraba a sus hermanos, y que la última visita odontológica de Montserrat en la clínica tuvo lugar en noviembre de 2012. Al testigo Marino no hay nada que justifique tacharlo, pues se trata de una persona totalmente ajena, que conoció al acusado y Montserrat por haberles enseñado un piso que tenía para alquiler y que éstos estaban interesados en alquilar como vivienda de ambos, y, en su tienda de colchones, venderles un equipo de descanso del que les hizo entrega en otro piso. Pero por si lo anterior no fuera bastante para concluir que la relación existente entre el acusado y Montserrat era la afirmada por el primero, de análoga afectividad a la matrimonial y con convivencia, la coacusadora Regina , nada dudosa de querer perjudicar a su empleadora, amiga y compañera de acusación, declaró en el juicio que aquéllos convivieron en un piso de la zona del Borne, de Barcelona, coincidiendo con lo manifestado por el acusado y en abierta contradicción con lo declarado por Montserrat que no sólo negó haber convivido con el acusado, sino que afirmó que ella no había vivido en la zona del Borne, y sí sólo en la Rambla de Catalunya.

Así las cosas, como mínimo por estas manifestaciones de Montserrat , que la prueba practicada en este juicio indica que son radicalmente inveraces, manifestaciones que tenían por finalidad excluir, en perjuicio del acusado, la excusa absolutoria del artículo 268.1 CP , procede deducir testimonio de particulares para que sean depuradas las responsabilidades en que la misma haya podido incurrir por delito de falso testimonio en causa penal.

Segundo.Entrando en otros aspectos del debate, hay dos cuestiones que sorprenden de entrada.

Una es que las acusaciones cuestionen la versión dada por el acusado, por no haber éste justificado la tenencia del dinero en efectivo que el mismo ha afirmado haber entregado a Montserrat , cuando las acusadoras particulares no han justificado la tenencia del dinero en efectivo que han manifestado haber entregado al acusado y, ello no obstante, las acusaciones consideran acreditada la existencia de estos dineros. Lo que vale para unas ha de valer para el otro, y lo que no vale para el uno no ha de valer para las otras. Item más, si en situaciones equivalentes ha de valer para uno lo que no vale para otras, o al revés, la diferencia de trato ha de venir amparada en las exigencias derivadas de la presunción de inocencia y el principioin dubio pro reo.

Y la otra cuestión está relacionada con los documentos a nombre de Thesan Capital, que les acusaciones atribuyen al acusado y dicen no responder a la realidad. Si esto fuera así, y teniendo en cuenta que dichos documentos se habrían producido para dar apariencia de realidad a las ficticias operaciones propuestas por el acusado, lo razonable sería que las acusaciones también hubieran acusado de falsedad documental, en concurso medial con estafa. El por qué no lo han hecho, no lo han explicado, y lo cierto es que ninguna prueba se ha propuesto para acreditar la falsedad, de modo que no se entiende cómo pueden considerarse esos papeles prueba de nada, y menos aún de cargo. Más aún, resulta contrario a toda lógica que pretenda justificarse la causa de una transferencia de 2000 euros efectuada el 11/04/2012, desde una cuenta de Regina a otra del acusado (folio 23), operación NUM004 , con un documento recibo que se dice suscrito por un representante de Thesan Capital, S.L. y la propia Regina en una fecha dos meses anterior, el 21/02/2012 (folio 21). Como resulta absurdo que pretenda justificarse la causa de los dineros que se dicen entregados al acusado en documentos impresos en papel como de Thesan Capital y firmados por las acusadoras particulares, por separado, en la que ambas dicen haber recibido el mismo cheque, número NUM005 , en garantía de operaciones distintas, y tener ambas el mismo cheque al mismo tiempo, efecto que se comprometen personalmente a devolver una vez cobre la tenedora el producto de la operación que a ella afecta (folios 18 y 22).

Hechas estas observaciones, nos encontramos ante dos versiones contradictorias.

Según el acusado, a principios de 2012 dejó a su pareja, que se los pidió a causa de problemas de tesorería en su empresa, 19.500 € en efectivo, y cuando recibió las transferencias de 2.000 y 2.500 euros, en fechas 11 de abril y 24 de mayo de 2012, creyó que Regina actuaba por encargo de aquélla, empleadora suya, y las transferencias respondían a devoluciones parciales del préstamo; más adelante, y ante similares necesidades de la empresa de su pareja, el acusado pidió a su madre dinero para ella, pero la madre prefirió entenderse directamente con Montserrat y le prestó 35.000 euros, para cuya devolución ésta emitió pagarés como administradora de su empresa (Irbil 5000 S.L.); y también para que esta empresa, necesitada de financiación, pudiera dar apariencia de solvencia ante la entidad bancaria con la que estaba en negociaciones, le entregó dos cheques contra su cuenta corriente por importe de 60.000 euros cada uno, datados a 1 de enero de 2013, aún cuando su cuenta carecía de fondos para atenderlos. Como Montserrat no devolvió el dinero a la madre del acusado, entraron en un conflicto que llevó a la ruptura de la relación, la madre reclamó judicialmente el pago de la deuda y a raíz de esto Montserrat , llevando consigo a Regina , orquestó la querella que originó la formación de la causa.

Según las acusadoras, el acusado, a la sazón novio de Montserrat , haciéndose pasar por apoderado de la empresa Thesan Capital, S.L., propuso engañosamente a ésa y a Regina , empleada de la misma, invertir en acciones de la petrolera Enap, inversión de la que obtendrían un interés del 10'4% con vencimiento y derecho a cobro el 14 de enero de 2013, y para dar apariencia de veracidad y de garantía de la inversión emitió un cheque por importe de 60.000 €, girado contra cuenta corriente que carecía de fondos, y así, entre abril y mayo de 2012, obtuvo de Montserrat 26.000 €, de los cuales 11.054,22 € en efectivo metálico y el resto mediante transferencias bancarias, y de Regina 11.678 €, de los cuales 7.178 € en efectivo metálico y el resto mediante transferencias bancarias. Y el acusado no aplicó el dinero recibido a la inversión comprometida.

Ambas versiones presentan, según sea la perspectiva del observador, aspectos de dudosa verosimilitud, pero el defecto no es mayor en la versión del acusado.

No se comprende cómo las acusadoras, una de ellas empresaria, podía creer que iba a obtener una rentabilidad fija del 10'4% adquiriendo acciones, que son títulos de renta variable; tampoco se aviene a los usos ordinarios que esa misma acusadora efectuara transferencias bancaria para al adquisición de las acciones y, además, entregara en efectivo una cantidad tan poco redonda como 11.054,22 €, de la que no dispone de recibo; y no se ha dado explicación del motivo por el cual, contra lo que sería esperable en la práctica común, la otra acusadora transfiriera a una cuenta del acusado una cantidad redonda (4.500 €), mediante dos transferencias de cantidades redondas (2.000 y 2.500 €), y una cantidad no redonda y muy superior la entregara en efectivo sin exigir y obtener el correspondiente recibo. Sobre este aspecto de la entrega de cantidades en efectivo sin exigir el correspondiente recibo, hemos de decir que no es razonable que quienes así obraron manifiesten que la versión del acusado, según la cual entregó en efectivo 19.500 € a su novia para que ésta pudiera hacer frente a problemas de tesorería, no es verosímil porque no dispone de recibo, porque se ajusta más a la práctica ordinaria que las entregas de dinero para ayudar a una persona allegada no se documenten, que no se documenten las entregas de dinero para invertir en títulos valores.

Otro aspecto en el que la versión de las acusadoras presenta una quiebra importante de credibilidad es el relacionado con el cheque de 60.000 €. En el plenario ha quedado probado que el acusado no emitió un solo cheque por importe de 60.000 €, sino que emitió dos cheques por este importe. El uno, con número de efecto NUM005 (folio 17), según las querellantes fue entregado el mismo día a ambas para garantizar las operaciones (folios 18 y 22); y el otro, no aportado con la querella, reconoció Montserrat haberlo recibido, con la misma finalidad, en el mes de mayo, como aquel primero. Así las cosas, no se entiende cómo podía una empresaria creer seriamente que unas operaciones que, según las querellantes, ascendían a menos de 38.000 € de principal invertido, se garantizaran con efectos que importaban 120.000 €, o como su empleada, aunque no fuera empresaria, podía creer que una operación que según ella importaba 11.678 € de principal se garantizaba con un cheque por importe de 60.000 €, tanto más cuando que la inversión se efectuaba por el corto espació de 7 meses y poco más. Frente a la versión de las acusadoras, el acusado sostiene que los cheques los emitió no en garantía de ninguna inversión, sino como acto de favor para que su novia, cuya empresa precisaba de crédito, pudiera dar apariencia de solvencia ante la entidad bancaria con la que estaba en negociaciones, y esta versión no tiene nada de inverosímil, porque la propia Montserrat , en el juicio ejecutivo promovido por la madre del acusado y al que hemos hecho referencia en el relato de hechos probados, al oponerse a la ejecución alegó inexistencia de obligación de pago de los pagarés en que se fundaba la reclamación porque 'existía un pacto de favor entre firmante y tenedor, ya que los tres pagarés reclamados se firmaron únicamente porque el hijo de la Sra. Mariana se lo pidió a la administradora de la sociedad opositora, por si algún día la Sra. Mariana podía precisar mecanismos de crédito', como se lee en el fundamento de derecho primero de la sentencia de 17 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 27 de Barcelona (folios 137 a 145), de modo que aquella acusadora particular no era desconocedora de la práctica en el mundo empresarial de emisión de títulos con la exclusiva finalidad de obtener crédito, e incluso alegó en el expresado pleito civil que ella la llevó a cabo, lo cual no permite descartar, por inverosímil, la versión del acusado sobre la finalidad de la emisión de los cheques por su parte.

Lo que resulta indudable es que la demanda ejecutiva interpuesta por la madre del acusado a Montserrat se presentó al julio de 2013, y se comunicó a ésta, que la contestó, antes del 22 de octubre de ese año, en que mediante decreto se acordó admitir a trámite la demanda de oposición (antecedentes de hecho primero y tercero de la sentencia de 17 de febrero de 2014 ), y fue después de esa oposición, en noviembre de 2013, que se interpuso la querella que dio origen a la formación de esta causa (folio 3).

En definitiva, con independencia de que el acusado se haya presentado en alguna ocasión como empleado o apoderado de la empresa Thesan Capital, S.L., como se presentó al testigo Leopoldo , el cual, por cierto, declaró en el juicio que aquél en ningún momento le ofreció invertir en Thesan Capital, lo cierto es que, a juicio de este Tribunal, existen serias dudas sobre lo que pudo suceder entre el acusado y las acusadoras, y en particular sobre el dinero que aquél pudo entregar a una de éstas, o las mismas a aquél, y las cantidades, dudas que impiden tener por enervada la presunción de inocencia y afirmar los cargos dirigidos contra el acusado, al cual, por consiguiente, hemos de absolver.

Tercero.Los artículos 239 y 240.2, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en las sentencias ha de resolverse sobre el pago de las costas procesales, y que las costas en ningún caso de impondrán al acusado absuelto, de modo que, siendo esta sentencia absolutoria y no habiendo motivos que justifiquen imponer las costas a la acusación particular, atendido que el Ministerio Fiscal también formuló y sostuvo acusación, procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

1. Absolvemos libremente a Juan Manuel del delito de estafa del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Montserrat y Regina .

2. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

3. Dedúzcase testimonio de particulares y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona para que se depuren las responsabilidades en que hubiera podido incurrir Montserrat por el testimonio prestado en el juicio oral de esta causa, en los términos expresados en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.