Sentencia Penal Nº 766/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 558/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 1 de febrero de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente y Luis Antonio representado por el procurador Sr. Del Campo Barcón como parte recurrida. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 3 de Málaga instruyó procedimiento abreviado 62/2006, por delito contra la salud pública contra Luis Antonio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 1de febrero de 2007 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 20'15 horas del día 13 de octubre de 2005 el acusado Luis Antonio mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de este procedimiento, cuando se encontraba en la C/ Ciguela de esta ciudad, y se disponía a entregar a un tercero no identificado una papelina fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional. Una vez que fue detenido se le ocupó en su poder 0'01 de heroína con una pureza de 3'78% y un valor de mercado de 0'14 céntimos de euro, y 0'05 gramos de heroína y cocaína con una pureza de 13'01% y 10'01% respectivamente, con un valor aproximado de 3'19 céntimos de euro. También se intervino la cantidad de 303'70 euros."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Luis Antonio , del delito contra la salud pública del que se les acusa, con declaración de oficio de las costas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el representante del Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, habiéndose vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 368 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio fiscal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de septiembre de 2007.

Fundamentos

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación. El argumento es que la sala de instancia entra directamente a argumentar a favor de la opción absolutoria, sin detenerse en la valoración del resultado de la prueba.

Tiene razón el Fiscal en lo que afirma, pues en la resolución impugnada no contiene ninguna referencia al sustrato probatorio del aspecto central de la hipótesis de la acusación -sin embargo, acogido por la sala- constituido por la acción del acusado valorada como acto de transmisión de una sustancia ilícita, que el negó que hubiera existido. Y en este sentido es cierto que hay que apreciar un incumplimiento del deber de justificar la apreciación de los hechos, pues, aunque la decisión fuera a adoptarse en el sentido que consta, el tribunal tendría que haberla justificado en todos sus extremos.

Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que, al fin, ese aserto no debidamente justificado da la razón al Fiscal en una parte esencial de su pretensión y no ha sido discutido por la defensa, lo que lo convierte en asunto no controvertido, de manera que el déficit de motivación carecería de consecuencias prácticas. Por eso, con algo de paradoja, hay que estar de acuerdo con el recurrente, al que, no obstante, no cabe seguir en el plano de las consecuencias, pues, por lo expuesto, en este momento carecería de sentido declarar la nulidad de la sentencia y devolverla a la Audiencia para nueva redacción.

Segundo. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción del art. 368 Cpenal. El argumento es que el contenido de la papelina mixta de heroína y cocaína superaba el umbral de la psicoactividad.

Dados los términos del art. 368 Cpenal, para calificar de "droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica" a una sustancia hay que estar a su potencialidad nociva, que viene determinada por su propia esencia. No obstante el asunto no debería decidirse en un plano de mero formalismo abstracto, pues lo que se trata de determinar es la efectiva aptitud de un preparado químico para lesionar la salud pública, obviamente, a través de la causación de un daño valorable en la de un sujeto concreto.

Por eso, no puede estarse estar únicamente al criterio clasificatorio de la inclusión en una determinada lista, ni a la constatación apriorística del dato de una cierta psicoactividad estimada en términos de laboratorio. Pues, como se ha puesto de manifiesto en la sentencia de esta sala de 272/2004, de 5 de marzo , psicoactividad no equivale mecánicamente a toxicidad en una perspectiva de la salud asumida en su dinámica complejidad.

Situados en este punto de vista, hay que decir que, según el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media estimada de abuso, tratándose, por ejemplo, de heroína, se sitúa entre 50 y 150 miligramos de sustancia de una riqueza media que oscila entre el 45 y el 50%. De este modo, la papelina a que se refiere el recurso (con 0,00655 gramos de heroína y cocaína, de una riqueza del 13,1%, y el 10,1%, respectivamente) no rebasaría ese umbral.

Sucede, además, que esta sala también ha resuelto que cuando por la cantidad de droga transmitida el perjuicio para la salud que su administración podría deparar fuera a resultar prácticamente teórico, concurre una objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido (así en SSTS 1370/2001, de 9 de julio y 557/2002, de 15 de marzo , entre otras). Dándose incluso la circunstancia de que, por ejemplo, en sentencia de 28 de octubre de 1996, que citaba otra de 25 de enero del mismo año, relativas a casos semejantes, en los que la acción versó sobre 0,06 gramos de heroína, se resolvió de este modo con el argumento de que "el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o por su nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Así las cosas, aunque la objeción del Fiscal como recurrente no carece de fundamento, lo cierto es que también lo tiene la posición adoptada por la sala de instancia en su sentencia, y, siendo así, es a ésta a la que hay que estar puesto que resulta la más favorable al acusado.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 1 de febrero de 2007 , que absolvió a Luis Antonio del delito contra la salud pública del que había sido acusado y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.