Sentencia Penal Nº 766/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 763/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación Penal nº 763/09

Procedimiento Abreviado nº 229/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona

Ilmos Sres.

D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

En la ciudad de Gerona a 25 de noviembre de 2009

SENTENCIA Nº 766/09

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 763/09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 229/08 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Eulogio asistido de la Letrada Sra. Sabina Sartorio Gómez y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ORTI PONTE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de julio de 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: "Condeno a Eulogio como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de SEIS MESES así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Eulogio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Acepta el recurrente en su escrito de recurso la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la vigencia de la medida y la conciencia de su vulneración, sin embargo considera que se trata de un supuesto de quebrantamiento de condena atípico penalmente y ello por dos motivos que pasaremos a examinar separadamente.

TERCERO.- En primer lugar entiende que concurre en el caso de autos el consentimiento de la víctima voluntario y libre de aproximarse y hablar con el acusado, por lo que considera que no se atenta contra el bien jurídico protegido por el tipo como es la seguridad y tranquilidad de la víctima.

El motivo de recurso no puede prosperar.

El art. 468 del C.P., según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/2004 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere elart. 173.2 del C. Penal, entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido es pues el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ), y no la seguridad y tranquilidad de la víctima como afirma el recurrente.

Debemos decir al respecto que el consentimiento de la mujer en todo caso no excluye la tipicidad del hecho. De esta forma la STS 10/2007 de 19 de enero descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida y condena". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317 ])".

En cualquier caso y para finalizar debemos poner de manifiesto que la cuestión planteada en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (JUR 2009, 34004), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar la concurrencia de "error de prohibición" en la conducta del acusado, por considerar que éste en todo momento actuó en la creencia de que la orden de alejamiento no estaba vigente, porque así se lo manifestó la víctima.

El motivo de recurso no puede prosperar.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo (RJ 20034506 ), explica que el error de prohibición consiste «... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Introducida esta figura sin emplear la denominada doctrina en reforma del Código Penal del año 1983 (RCL 19831325 y 1588 ), ha pasado al vigente. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta...».

En aplicación de dicha doctrina no puede aplicarse la figura jurídica del error ya que consta que el hoy acusado en el procedimiento Juicio Rápido nº 31/2007 en el que se dictó la sentencia cuya condena ha sido quebrantada fue debidamente asistido de Letrado Sra. Sabina Sartorio Pérez, a quien podía haberse dirigido para tomar conocimiento del alcance del hecho de poder o no reanudar la convivencia con la Sra. Lidia . Pero a mayor abundamiento la propia Doña. Lidia preguntada en el acto de la vista oral "sí había dicho al acusado y a los Mossos d'Esquadra que había hablado con su abogada y con el Juzgado y que estaba retirada la orden de alejamiento, manifiesta que NO, que simplemente ella había retirado con cargos contra él y que pensaba por tanto que la orden de alejamiento no estaba en vigor...". En cualquier caso el "presunto error del acusado" -no probado- se produjo con posterioridad a su encuentro con Doña. Lidia , ya que con su declaración manifiesta que "ella le vino a buscar a su casa y él bajo", momento éste en que desconocía si la orden estaba o no en vigor y por lo tanto ya consumó el delito por el que viene condenado.

QUINTO.- Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Gerona, con fecha 30 de julio de 2009 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a veinticinco de noviembre de 2009; doy fe.