Sentencia Penal Nº 766/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 335/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA

APELACION PENAL 766/2010

Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Datos del recurso:

Apelación 335/2010

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengó

Dª María Dolores Hernández Rueda

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 54/2010, Instruc. Núm 2 de Alzira

P. A. 477/2010, de Penal 15 de Valencia con sede en Alzira

Apelante: Indalecio

Procurador: D. Manuel Sayol Marimón

Abogado: D. Francisco Tineo Holgado

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de julio de 2010 , condenaba a " Indalecio como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del Art. 379.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de un delito contra la seguridad vial del Art. 383 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante del Art. 21.6 en relación con los Arts. 21.1 y 20.2 del C.P ., a la pena de ocho meses de multa con una cuota de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículo a motor o ciclomotores, o de obtenerlo, por tiempo de un año y seis meses, por el delito contra la seguridad vial del Art. 379.2 del C.P ., y a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículo a motor o ciclomotores, o de obtenerlo, por tiempo de un año y un mes por el delito contra la seguridad vial del Art. 383 del C.P . imponiéndole, así mismo, el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueba.

-Infracción de la presunción de inocencia.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 22 de noviembre de 2010.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "sobre las 02:32 horas del día 28 de junio de 2010, el acusado Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, condujo el vehículo Ford Escort matrícula X-....-XK por la calle Escultor Benlliure de la localidad de Algemesí, habiendo procedido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas para conducir, lo que le llevó a circular de forma anómala, anormalmente reducida y extremadamente cerca de los vehículos que estaban estacionados en la parte derecha de la calzada. Advertida tal circunstancia por los Agentes de la Policía Local de Algemesí NUM000 y NUM001 , requirieron al acusado para que se detuviera y, una vez éste hubo detenido su vehículo, y vista la evidencia de que el mismo se hallaba bajo la influencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, dieron aviso a otra dotación de la Policía Local para que les proveyera del etilómetro a fin de someterle a las pruebas de detección alcohólica. Requerido el acusado para que procediera a someterse a las pruebas de detección alcohólica, pese a ser conveniente informado de las consecuencias de la negativa, se negó de forma reiterada a efectuar las pruebas requeridas en la forma establecida, profiriendo expresiones tales como "no me sale de los cojones soplar". Los Agentes, además de la conducción anteriormente expuesta, advirtieron la concurrencia de claros síntomas externos de que el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como ropa con olor a alcohol, rostro congestionado y ligeramente enrojecido, ojos velados muy humedecidos, pupilas algo dilatadas, comportamiento arrogante, exaltado e insultante, habla confusa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca, expresión verbal con repetición de frases e ideas y empleando un volumen elevado de voz y deambulación titubeante. ".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira, en la que condena a Indalecio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal y de otro delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , se interpone recurso de apelación por D. Manuel Sayol Marimón, en representación del condenado, alegando que se ha producido un doble error en la valoración de la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia y vinculados a los hechos sustentadores respectivamente de los delitos por los que se le condena, asentados en los arts. 379.2 y 383 del Código Penal .

2.- En el primero de los motivos del recurso comienza exponiéndose una errónea interpretación del tipo penal, en tanto que de ningún modo dice el texto del art. 379.2 del Código Penal que sea requisito imprescindible "en todo caso" que se supere la tasa de 0,60 miligramos de alcohol en sangre. El texto penal sigue sancionando al que conduzca un vehículo a motor bajo la influencia, entre otras, de bebidas alcohólicas; pero contiene la presunción legal de que conducir con una tasa de alcohol superior al 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 miligramos por litro lleva aparejada la infracción por deducir que con tal índice de ingesta se conduce necesariamente bajo la influencia de aquéllas bebidas.

En todo caso, la imposibilidad de acreditar mediante un instrumento que permitiera la objetivación del grado de intoxicación por el alcohol ingerido, no impide la sanción por el mismo delito cuando por cualquiera otro de los medios admitidos en derecho sea detectable la influencia que las referidas bebidas alcohólicas tuvieran sobre las condiciones psicofísicas del conductor, lo que en el presente descubre la Juzgadora de instancia de los informes policiales y del modo de conducir el vehículo que pilotaba.

3.- En cuanto al segundo de los errores denunciados, no puede aceptarse el argumento que lo sustenta de que se sometiera voluntariamente a la referida prueba hasta en cuatro ocasiones, aunque el resultado fuera negativo, lo que los agentes atribuyen a su propia decisión omisiva. Las previsiones legales de obtener o someterse a la prueba con la finalidad de alcanzar la objetivación del índice de intoxicación mediante un etilómetro de aire o mediante la correspondiente analítica de sangre, justificaba que pudiera realizarse a su conveniencia de una u otra manera e incluso de las dos como contraste. Lo que no resulta de ningún modo aceptable es que se afirme que se sometió cuando no pudo obtenerse resultado alguno ni positivo ni negativo de ello, razón por la cual resulta de todo punto admisible la denuncia de los hechos por la negativa más o menos emboscada en un déficit por su situación personal.

4.- No obstante todo lo anterior, es criterio compartido por esta Sala con otras Salas de esta Audiencia Provincial, que no pueden penarse ambas conductas por separado atendiendo a la doctrina armónica que se expone a continuación:

La modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal, convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado "De los delitos contra la seguridad vial", justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380 , que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007 ;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el "negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, la del art. 379.2 CP, uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380 , a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2 , sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP, bien de carácter principal , bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal, en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a) "No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para "la vida o la integridad de las personas" (artículo 381 ), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" ( STC 161 /1997 . FJ 10º); y

b) "Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13º).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C) Non bis in idem.

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: "cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 " ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid, "la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca "para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383 ", según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición.

D) Circunstancia modificativa de embriaguez.

Cuestión relevante que estudia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379 , -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio "non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379 , más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

E) Punición.

En punto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383 , bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383 ), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

F) Conclusión.

A la vista de la doctrina expuesta, el Tribunal debe tener en cuenta que la pena señalada para el delito previsto en el art. 379.2 es la de prisión de tres a seis meses o la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, así como en cualquier caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años; y que la pena prevista para la conducta descrita en el art. 383 se concreta en la de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

5.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel Sayol Marimón, en representación de Indalecio , contra la Sentencia de 30 de julio de 2010, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira en este procedimiento.

SEGUNDO: Condenar a Indalecio , como responsable en concepto de autor del delito contra la seguridad vial en concurso real con otro delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y siete meses.

TERCERO: No hacer pronunciamiento de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.