Sentencia Penal Nº 766/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 361/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 361/2014
Procedimiento Abreviado nº 201/2013 del
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2
Procedimiento Abreviado nº 50/2013 del
Juzgado de Instrucción de Valencia nº 14
SENTENCIA
Nº 766/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a diez de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
85/2014 de fecha 13-02-2014 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº
201/2013, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, como apelante Constancio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Isabel Faubel Vidagany y defendido por la Letrada Dª María Luisa Sierra Palmero, y como
apelado el Ministerio fiscal, representado por Dª María Dolores Sabater, y ha sido Ponente el Magistrado D.
LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Que el acusado Constancio , natural de Costa de Marfil, en situación regular a, identificado con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes, sobre las 2 horas del día 25 de enero de 2013 fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la Plaza de la Almoina de la ciudad de Valencia vendiendo sustancias estupefacientes, siendo visto cuando procedió a entregar a Iván una bolsita conteniendo lo que, tras el correspondiente análisis, resultó ser 2'3 gramos de cannabis sativa con una pureza del 5 '6% a cambio de 10 euros, por lo que se procedió a su detención.

En poder del acusado, en el cacheo, fueron intervenidos 95 euros procedentes de su ilícita actividad y otras 4 bolsitas de cannabis sativa con un peso de 5'7 gramos y una pureza del 7 % que poseía para destinarlas al consumo de terceras personas a sabiendas de que esta sustancia es dañina para la salud y de circulación prohibida en España.

Según informe policial obrante en autos, la sustancia intervenida tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 4'72 euros el gramo.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constancio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con una multa de 30 euros y UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas. Así como al comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Faubel Vidagany en nombre y representación de Constancio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 10-11- 2014 para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra alega en primer término el apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y la existencia de error en la apreciación de la prueba.

El examen de la grabación audiovisual del juicio oral y de la fundamentación de la sentencia recurrida pone claramente de relieve que ningún error manifiesto ha sufrido el Juzgador de instancia al apreciar la prueba practicada y que, por el contrario, su conclusión condenatoria se ajusta al resultado de la misma, sin vulnerar ni el derecho a la presunción de inocencia del apelante ni el principio in dubio pro reo.

En efecto, resulta fundamental en este punto la declaración prestada por los funcionarios policiales actuantes, declaración que aparece revestida de unas condiciones de fiabilidad de las que carece la declaración exculpatoria del propio acusado (quien no tenía obligación siquiera de decir verdad) y de la declaración sumarial del testigo Iván (folios 52-53), incorporada al juicio oral por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que, aun reconociendo la adquisición de la droga que se le intervino, manifestó estar bebido en el momento de los hechos, circunstancia que, ciertamente, obliga a valorar como más creíble lo declarado por los agentes policiales en todo aquello en que pudiera apreciarse alguna contradicción con relación a lo declarado por el testigo (por ejemplo en cuanto al tiempo transcurrido hasta que identificó al acusado como el posible vendedor de la droga).

En todo caso, lo relevante es, precisamente, que los funcionarios policiales ratificaron en el juicio oral haber visto un intercambio entre el acusado y el testigo y haber procedido de inmediato (a los escasos segundos) a interceptar tanto al testigo como al acusado, ocupando al testigo un trozo de droga y al acusado precisamente el billete e 10 euros que el testigo dijo haberle entregado a cambio.

Si además, como igualmente señala el Juzgador de instancia en su sentencia, se ocuparon al acusado otras cuatro bolsitas de droga iguales a la que se le había intervenido al testigo, poco más puede añadirse más que asumir los acertados fundamentos en que el Juzgador a quo funda la condena del apelante y ratificar su condena.

Sin embargo, sí debe ser atendido el segundo motivo del recurso en el que interesa que el delito objeto de condena sea calificado de conformidad con el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal , en lugar del tipo básico, como se ha hecho en la sentencia apelada.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En el caso de autos se ocuparon al acusado un total de cuatro bolsitas con hachís que, unidas a la vendida al testigo, hacen un total de cinco con un peso total de sustancia de 8 gramos de hachís. Aunque, como ha hecho el Juzgador de instancia, se entendiera que los 95 euros intervenidos también procedían en su integridad de la venta de droga, el total de operaciones ilícitas que ello supone no permite atribuir al acusado una actividad de tráfico ilícito de relevancia.

De otro lado, el acusado carece de antecedentes penales y, habiendo manifestado ser consumidor de hachís, aunque en la analítica practicada no se detectó un consumo previo (folio 26), en el informe médico forense obrante en autos tampoco se descarta esa condición de consumidor (no de dependiente) de cannabis (folios 18-20).

Tales consideraciones justifican la apreciación del subtipo atenuado invocado por el apelante y, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia recurrida, con la consiguiente reducción en un grado de las penas impuestas, estimándose procedentes, en lugar de las que constan en la sentencia recurrida, una pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

La pena de prisión se fija en la mitad inferior de la pena imponible (de seis a nueve meses de prisión) y, dentro de ésta, se impone en duración que se estima proporcionada a la entidad de los hechos cometidos por el acusado (una venta acreditada y cuatro posibles ventas más en atención a la droga que se le intervino).

La pena de multa se fija de conformidad con el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , entre el valor de la droga intervenida (un total de 8 gramos a razón de 4,72 euros el gramo, es decir, un total de 37,76 euros) y la mitad de ese valor (19 euros). El concreto importe se fija también en atención a la gravedad de los hechos cometidos por el acusado y la responsabilidad personal subsidiaria se mantiene en el mínimo legal, como ya se hacía en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Faubel Vidagany en nombre y representación de Constancio .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de que la condena del apelante lo es como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y en supuesto de escasa entidad, reduciéndose la pena de prisión impuesta a siete meses de duración y la de multa 25 euros, y manteniéndose sus restantes pronunciamientos.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.