Sentencia Penal Nº 766/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1644/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0246365
Procedimiento Abreviado 1644/2016
Delito: Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 9/2008
SENTENCIA Nº 766/17
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. ª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
seguida al número de rollo 1644/16 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid PA
9/2008, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delitos CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y
CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL , contra el acusado Diego , con DNI nº NUM000 , mayor de edad,
nacido el NUM001 /1964, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Madrid, con antecedentes penales ,
en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Marta López Barreda y defendido por el letrado
D. José A. Choclán Montalvo ; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma.
Sra. D. ª Lorena Álvarez Taboada ; la ABOGACÍA DEL ESTADO representada por la abogada del Estado
D.ª Sonia Fernández Hernández y dicho acusado con la indicada representación procesal y defensa; como
responsables civiles subsidiarios: Contrataciones y Urbanizaciones S.L. (Administrador D. ª Reyes ); Estudio
y Mejora del Trabajo S.L. (Administrador D. Jon ) y Urbanizaciones y Pavimentaciones Demol (Administrador
D. Pedro ) asistidas todas las sociedades por el letrado D. Carlos Neira Herrera. Ha sido ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de nueve delitos contra la Hacienda Pública previstos en el art. 305.1º CP relativos a los Impuestos sobre Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido de las sociedades y ejercicios descritos y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 390.1.2 º y 392 CP . De todos los delitos contra la Hacienda Pública responde criminalmente el acusado Diego en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa del tanto de la cuota defraudada y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tres años. Y por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 25 euros y costas.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado indemnizará a la Hacienda Pública en las cantidades que se concretan en escrito presentado en el acto del juicio oral declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Contrataciones y Urbanizaciones S.L., Estudio y Mejora del Trabajo S.L.

y Urbanizaciones y Pavimentaciones Demol.

La Abogada del Estado se adhirió íntegramente al escrito de acusación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- La defensa del acusado Diego solicitó en trámite de conclusiones definitivas la absolución para su defendido. Y con carácter subsidiario interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de las entidades responsables civiles subsidiarias interesó la libre absolución para sus defendidos.



TERCERO . - El juicio oral se ha celebrado el día 30 de noviembre de 2017.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que: La sociedad Contrataciones y Urbanizaciones S.L . fue constituida el 11/01/1992 y obra inscrita en el Registro Mercantil en la Sección 8, hoja 127456 siendo su objeto social la construcción, reparación y conservación de edificios y obras, tanto públicas como privadas, albañilería, consolidación y preparación de terrenos, derribos, abastecimientos y pavimentaciones, teniendo como último domicilio social la calle Canción del Olvido 50, 2 izquierda de Madrid, constando como administradores solidarios Jon y Reyes (8/07/1998) y como apoderados Dionisio y Diego (inscrito el 29/12/1994) . Por acuerdo social elevado a escritura pública el 8 de abril de 2010 se traslada el domicilio social a Avenida de los Vinos 1, oficina F de Alcázar de San Juan (Ciudad Real), se acepta la dimisión de los administradores solidarios de la Sociedad D. Jon y D. ª Reyes y se designa como administrador único a D. Pedro La Sociedad Estudio y Mejora del Trabajo S.L. fue constituida el 23/01/1993, aparece inscrita en el Registro Mercantil de Madrid sección 8 hoja 88239 tiene su domicilio en Calle Canción del Olvido 50, 2 Izquierda de Madrid y como objeto social estudio y confección de proyectos técnicos para la construcción de todo tipo de edificios tanto públicos como privados, ejecución de trabajos de albañilería, fontanería, carpintería y metalurgia, figurando inscritos el 7/07/1998 en el Registro Mercantil como administradores solidarios Jon y Reyes , e inscrito el 29/12/1994 como apoderados Dionisio y Diego .

Por acuerdo social elevado a escritura pública de 8 de abril de 2010 se traslada el domicilio social a Avenida de los Vinos 1, oficina F de Alcázar de San Juan (Ciudad Real), se acepta la dimisión de los administradores solidarios de la sociedad D. Jon y D. ª Reyes , se modifica el órgano de administración social que pasa de ser de dos administradores solidarios a un administrador único, D. Pedro .

La Sociedad Urbanizaciones y Pavimentaciones Demoliciones URPADE S.L . fue constituida el 24 de mayo de 1996 figurando como administrador D. Pedro No ha quedado acreditado que la administración de hecho de las tres sociedades fuera ejercida por el acusado Diego , mayor de edad y con antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se planteó por la defensa del acusado D. Diego como cuestión previa al inicio del juicio la prescripción del delito de falsedad imputado junto a los delitos contra la Hacienda Pública tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado.

Se alega por la defensa del acusado que ni en la denuncia inicial, ni en las sucesivas ampliaciones, ni en los autos que se fueron dictando tras la denuncia y ampliaciones obrantes a los folios 95 y 144 ni en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado se menciona el delito de falsedad, únicamente el delito contra la Hacienda Pública. Por lo que cuando en el escrito de acusación se cita por primera vez el delito de falsedad ha transcurrido con creces el plazo prescriptivo de cinco años.

La norma aplicable es el artículo 132 CP reformado en el 2010, según su redacción anterior la prescripción se interrumpía cuando el procedimiento se dirigía contra el culpable, redacción que dio lugar a una prolija jurisprudencia modulada con los criterios del TC.

Según la actual redacción del art. 132 la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

La cuestión estriba en determinar si en este procedimiento y en relación al delito de falsedad se produjo acto interruptivo de la prescripción, antes de que finalizara el plazo.

La cronología procesal es la siguiente: -El fiscal formula inicial denuncia el 26 de diciembre de 2007 por delito contra la Hacienda Pública cometido en relación al impuesto de sociedades y del valor añadido correspondiente al ejercicio 2002. La acción se dirige contra Benedicto , Jon , Reyes , Diego , Dionisio , Gabino , Roberto y contra las sociedades Urbanizaciones y Saneamientos Eurohispanos S.L., Merideño S.L., Arenzibal S.L., Lizap Zeper SL. , Alay D#heron S.L., Ibel Atel S.L., Xilen Ovel S.L., Macuregui S.L., Telza Zalic S.L, Linterke S.L, Reyten Averin S.L. Salfer Stone S.L., Wilten&Helder S.L., Adalter S.L. como responsables civiles subsidiarios.

El 24 de enero de 2008 se dicta auto de incoación de diligencias previas.

El acusado Diego en declaración judicial de 15 de febrero de 2008 se acoge a su derecho a no declarar.

Consta que es informado de sus derechos constitucionales y de los artículos 118 y 520 LECrim , así como de la incoación del procedimiento, pero no cuales son los hechos concretos que se le imputan.

-el Fiscal amplia la denuncia el 18 de julio de 2008 y si bien las personas físicas no coinciden exactamente con las de la primera denuncia, si que aparece el investigado D. Diego , y se amplían los hechos en relación al impuesto sobre el Valor Añadido y al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002, 2003 y 2004 que pudieran resultar constitutivos de delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 305 CP al resultar un fraude tributario superior a 120.000 €.

Dictándose a continuación auto el 18 de julio de 2008 en que se tiene por ampliada la denuncia por delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social contra las personas físicas y jurídicas que se relacionan en el hecho segundo que es una transcripción de las que constan en el escrito de fiscalía.

Prestando nuevamente declaración el investigado D. Diego ante el Juzgado de Instrucción el 17 de septiembre de 2008 acogiéndose a su derecho a no declarar. No constando la información ofrecida sobre los hechos que han dado lugar a la instrucción.

-El Fiscal por tercera vez, amplía la denuncia el 10 de octubre de 2008, contra el investigado entre otros y en relación al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2003 que pudieran resultar constitutivos de delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 305 CP al resultar un fraude tributario superior a 120.000 €.

El 23 de octubre de 2008 se dicta Auto teniendo por ampliada la denuncia y el 14 de noviembre de 2008 vuelve a prestar declaración judicial el investigado D. Diego acogiéndose a su derecho a no declarar sobre unos hechos que no constan detallados.

El auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado es de 15 de agosto de 2010, remitiéndose a los hechos de la denuncia y ampliaciones del fiscal, por si fueran constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social y no se alude al delito de falsedad, ni siquiera en el relato de hechos que contiene una formula estereotipada rellenando únicamente las personas contra las que se dirige.

El auto de apertura de juicio oral es de 8 de noviembre de 2011, pues aunque con fecha 2 de junio de 2011 se dictó auto en base al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal el 5 de mayo de 2011, se decretó su nulidad porque no se había dado traslado de las actuaciones al Abogado del Estado para que presentara escrito de calificación (lo que llevó a cabo el 11 de octubre de 2011).

Inexplicamente en las acusaciones formuladas desaparecen el resto de los inicialmente investigados, dirigiendo las acusaciones únicamente contra el investigado D. Diego y las sociedades Urbanizaciones, Pavimentaciones y Demoliciones Urpade, Contrataciones y Urbanizaciones S.L., Estudio y Mejora del Trabajo S.L. y en dichos escritos aparece la acusación no sólo por los delitos fiscales sino también por un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Sin que por otro lado se haya dictado auto de sobreseimiento en relación al resto de los inicialmente investigados.

Así lo recoge el auto de apertura de juicio oral, que acuerda tener por formulada la acusación contra D.

Diego por nueve delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social y un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Detallado el iter procesal procede analizar si concurre la invocada prescripción en relación al delito de falsedad y para ello es determinante saber cuándo se dirige la imputación contra el acusado, por dicho delito.

Pues como indica la STS 690/2014 de 22 de octubre : 'Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta'.

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo' , que tiene la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún ' acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.

La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.' En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.

La defensa del investigado D. Diego considera prescrito el delito de falsedad por estimar que el auto de incoación de la querella no se refería de modo expreso a dicho tipo delictivo, y que la causa penal solo se incoó por delito contra la Hacienda Pública y en consecuencia la admisión de la querella solamente interrumpió la prescripción para el tipo delictivo concreto por el que se incoó el procedimiento.

Es necesario recordar que el auto de incoación de unas diligencias previas, de admisión de una querella o incluso de transformación del procedimiento, no predetermina la calificación jurídica de los hechos por la que se finalmente se pueda formular acusación o dictar sentencia. Lo que delimita el procedimiento son los hechos objeto de imputación, no la calificación jurídica que se les atribuya por el querellante o por el auto de incoación del procedimiento.

La interrupción de la prescripción se produce, conforme al art 132 cuando se dicte resolución motivada en la que se atribuya al querellado su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. En definitiva, es la imputación de unos determinados hechos lo que interrumpe la prescripción, no la calificación formal de los mismos.

Cabe, efectivamente, y la realidad lo acredita cada día, que los hechos objeto de un procedimiento penal puedan ser calificados como constitutivos de una pluralidad de tipos delictivos más o menos conexos (estafa, falsedad, delito fiscal, blanqueo, etc.), pero el dato de que una determinada calificación no se haya incluido formalmente por el querellante, o por el Instructor en el auto de incoación del procedimiento, no excluye la interrupción de la prescripción para todos los hechos que se imputan al querellado en la querella, con independencia de su calificación final. A no ser que el Instructor, al admitir la querella o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.

Pues bien, en el caso actual, de la atenta lectura de la querella que fue admitida por el Juzgado de Instrucción y que se encuentra en el origen de este proceso solo resulta la imputación formal de un delito contra la Hacienda Pública.

Y si la prescripción se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra el culpable, ello ocurre en el momento en que se le imputa un acto punible y a partir de ese momento puede ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento y designando Procurador y Letrado o nombrándosele de oficio.

Y en el caso de autos esto ha ocurrido con el dictado del auto de apertura de juicio oral, tras los escritos de acusación presentados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, momento en que se le imputan unos hechos que pueden ser constitutivos de dicho delito de falsedad, porque con anterioridad los autos dictados de incoación de diligencias y de ampliación y de continuación por los trámites del procedimiento abreviado constituían modelos estereotipados donde no se exponían los hechos relativos a la posible falsedad, ni siquiera en las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor con información de derechos, constan detallados los hechos que se le imputan, por lo que en aras al derecho de defensa podemos decir que no se le imputó la invocada falsedad hasta dicha resolución.

Al tratarse de un delito con pena de hasta tres años de prisión, el plazo de prescripción, según lo dispuesto en el artículo 131 es de cinco años. El posible delito continuado de falsedad se hubiera cometido hasta el año 2004, por lo que transcurrido el plazo de cinco años en el año 2009 sin que se hubiera imputado al investigado ningún hecho relativo a dicho delito, se puede afirmar que aquel ha prescrito.



SEGUNDO .- Una vez estimada la prescripción del delito de falsedad pasemos a analizar si tras la celebración del juicio oral concurren elementos de prueba de la participación del acusado D. Diego en el delito fiscal que se imputa por las acusaciones pública y privada.

Las acusaciones imputan al acusado ser el gestor efectivo de las sociedades Contrataciones y Urbanizaciones S.L., Estudio y Mejora del Trabajo S.L. y Urbanizaciones y Pavimentaciones Demoliciones Urpade S.L., aunque formalmente los administradores sean sus hermanos Jon y Reyes . Y prueba de dicha gestión efectiva, explican las acusaciones, es que solicitó y recibió facturas que no se correspondían a servicios efectivamente recibidos de otras sociedades como EC Madrileña de Servicios 2000 S.L, Cia de Acabados y Remates S.L., Promociones y Urbanismo La Balsilla, Urbanizaciones y Canalizaciones Eurohispans S.L. y Urbanizaciones y Saneamientos Eurohispanos S.L.

En cuanto al sujeto activo es un delito especial propio por lo que solo puede ser autor el obligado pasivo tributario. Y cuando la obligación tributaria recae sobre una persona jurídica, que impagare el impuesto de sociedades o el IVA, entrará en juego el artículo 31 que se dirige a evitar la impunidad en los delitos especiales cuando las cualidades requeridas en el tipo (por ejemplo, la de sujeto obligado al pago tributario) concurren en personas jurídicas. En estos casos cabe atribuirles a aquellos administradores la cualidad exigida en el tipo, lo que unido a las consecuencias del dominio del hecho, permitirá imputarles el delito especial como autores. No como partícipes, sino como autores. En tal caso la atribución de responsabilidad no es automática y se exige que el sujeto activo posea capacidad decisoria en relación con las operaciones o transacciones que han generado la deuda tributaria ( STS 83/2005, de 2.3 ). De esta manera el TS ha condenado como autores a directores, gerentes y delegados ( STS 1/1997, de 28.10 ) o a quien ejercía funciones ejecutivas y de disponibilidad de los recursos económicos de la entidad habiendo participado en las operaciones elusivas ( STS de 2.6.2005 ). Y en este mismo ámbito del artículo 31 CP ha considerado cooperadores necesarios al asesor fiscal que ideó la operación ( STS 26.7.1999 ), al que proporcionaba facturas por servicios no prestados para su posterior desgravación ( STS 30.3.2003 ), o al empresario que fingía recibir beneficios aparentes ( STS de 15.7.2004 ).

Por otro lado la doctrina científica caracteriza este delito como específicamente doloso, exponiendo que el dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que generan la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con 'ánimo defraudatorio', esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber.

En el caso de autos consta acreditado en relación a las sociedades que quienes aparecen como representantes legales de cada una de ella son: Reyes en Contrataciones y Urbanizaciones S.L Jon en Estudio y Mejora del Trabajo S.L.

Pedro en Urbanizaciones y Pavimentaciones Demoliciones URPADE Siendo el administrador actual de las tres sociedades Pedro .

Como apuntábamos anteriormente las acusaciones imputan a D. Diego no por ser administrador de derecho, que no figuró como tal durante los periodos a los que se refiere el procedimiento, sino por ser el gestor efectivo de dichas personas jurídicas concretas y en relación a unos ejercicios específicos. Pero tras el análisis de la prueba practicada en el juicio oral, esta Sala llega a la conclusión que no no hay prueba de que fuera el gestor efectivo.

Solo corresponden las obligaciones tributarias y la gestión económica al administrador de hecho y en este caso, no consta que lo fuera. Los administradores formales eran sus hermanos, Reyes y Jon y además éste último asumió la gestión efectiva según manifestó en su declaración en juicio.

D. Diego declaró que en relación a Contrataciones y Urbanizaciones era sólo el encargado de obra, que participó en la constitución de la sociedad en el año 94, siendo administrador, pero que dejó de serlo en el año 95 o 96 y entraron a serlo sus hermanos. Cree que no tenía poderes, que no participó en cuestiones fiscales, que él tenía a su cargo a treinta empleados que eran de la mercantil, y se ocupaba de distribuirlos a las diferentes obras y no sabe nada en relación a las sociedades referidas en el procedimiento. En Estudio y Mejora estaban sus hermanos, él no era administrador y en Contrataciones y Urbanizaciones, su hermano era su jefe y desconoce quién se encargaba de la contabilidad. La administración la llevaban sus hermanos, reiterando que nunca ha sido administrador.

Por su parte Reyes se acogió a su derecho a no declarar.

Y Jon admitió que fue administrador de las tres mercantiles, explicando que las tres se dedicaban al mismo servicio, no había apoderados que actuaran en nombre de las sociedades, lo era él quien se encargaba de la contabilidad. Tenía una gestoría dedicada al tema de contabilidad si bien él era el que iba para comentarle por tal gestiones, no delegaba en sus hermanos para tal competencia. Conoce las obras que se ejecutaron en esos años, con la mano de obra que tenían esas tres empresas, no se pudo ejecutar la obra contratada con las empresas principales, se tuvo que subcontratar mano de obra no oficial, que era algo habitual, todos lo hacían, tenían una relación de empresas subcontratistas a la que se pagaba a veces en efectivo, otras en talón otras, al portador.

Del resto de testificales tampoco pudo deducirse la alegada gestión efectiva por parte del investigado.

El único testigo que manifestó que Diego se ocupaba de todo fue Roberto , pero sin concretar o explicar en qué consistía exactamente su labor.

Bienvenido era administrador de F. Madrileña y La Balsilla, dedicadas a temas relacionados con la construcción en los años 2002-2004 y explicó que su vinculación con las empresas fue solo la firma en el notario.

Belen , esposa del acusado se acogió a su derecho a no declarar Y Jorge , tampoco aclaró los extremos interesados pues aunque estuvo contratado en varias empresas, no recordó los nombres exactos ni tampoco si Diego , que era al que más conocía se encargaba de las contrataciones o no.

Pues bien, con este conjunto probatorio, descartada la administración de derecho por parte de D. Diego en las empresas referidas, y no acreditada la administración de hecho, la única opción posible es declarar la libre absolución, pues las pruebas aportadas por la acusación no acreditan con suficiencia y con la necesaria solidez los delitos atribuidos al acusado quien, ante la insuficiencia de prueba de cargo, debe ser absuelto libremente.



TERCERO: Se solicita por las acusaciones la condena como responsables civiles subsidiarios de las sociedades Construcciones y Urbanizaciones S.L., Estudio y Mejora del Trabajo S.L. y Urbanizaciones y Pavimentaciones Demoliciones Urpade, pero sin la declaración de responsabilidad penal no puede haber condena civil.

Antes de la reforma operada en el Código Penal, por Ley Orgánica 1/2015 la única referencia a la responsabilidad civil derivada de delito para las personas jurídicas la encontrábamos en el artículo 120 del citado texto legal. El apartado 4º del mencionado artículo, aún vigente tras la reforma, señala que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Se establece en este artículo una responsabilidad civil para las personas jurídicas que es subsidiaria de la correspondiente al autor del delito, y que por tanto solo operará en defecto de solvencia económica del agente directo del daño provocado por el ilícito penal. Además de subsidiaria, es una responsabilidad objetiva, no concediéndose la posibilidad de exoneración de la misma mediante prueba de la diligencia de la persona jurídica.

Pero al ser la sentencia absolutoria, sin pronunciamiento de responsabilidad penal, no cabe una condena civil que es subsidiaria de aquella.



CUARTO .- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Diego de los delitos contra la Hacienda Pública de los que venía siendo acusado. Con declaración de costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.