Sentencia Penal Nº 767/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 390/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 390/2009

Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido número 143/2009

SENTENCIA Nº 767/09

MAGISTRADOS

Don Francisco David Cubero Flores

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 143/09 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares seguido por dos delitos de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelantes Arturo , Ezequiel , Lucio Y Vicente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 5 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Arturo , (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales), Ezequiel , (mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables), Lucio , (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales), y Vicente (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales), puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito:

Aproximadamente sobre las 03:00 horas del día 26 de junio de dos mil nueve, en la calle Pozo de las Nieves, de Torrejón de Ardoz, se bajaron del vehículo Fiat Stilo matrícula ....-YVM , propiedad del padre de Arturo , conducido por éste, y abordaron a Bruno , de modo que uno de ellos le colocó en el cuello una navaja, (tipo mariposa, con cachas troqueladas doradas de ocho centímetros de hoja), al tiempo que le decían que no se moviera, que si se movía le mataban, que les diera todo lo que llevara, todo el dinero, para acto seguido arrebatarle el maletín que Bruno portaba, tirándole al suelo, donde le dieron, al menos, una patada en el costado, manteniendo la navaja en su cuello, y diciéndole que les diera todo lo que tuviera, que como dijera algo le mataban y que no se ocurriera denunciar o irían a por él, arrebatándole también la riñonera que llevaba. Abandonando el lugar en el citado vehículo.

Arturo , Ezequiel , Lucio y Vicente , se llevaron un maletín que contenía un ordenador portátil marca Apple MCbook, la fuente de alimentación del mismo, una memoria USB, un juego de llaves, un teléfono móvil Samsung E-250, y la citada riñonera en la que había una cartera de la marca Tommy Hilfiguer, un documento nacional de identidad a nombre del Sr. Bruno , su tarjeta de la Seguridad Social, una tarjeta de débito de Caja Madrid, y otros efectos personales.

Como consecuencia de la agresión, Bruno sufrió lesiones consistentes en erosión en cara lateral izquierda del cuello y dolor en espalda y región dorsal izquierda, habiendo tardado en curar cinco días, ninguno de ellos impeditivo, sin precisar tratamiento médico y sin secuelas.

Al poco tiempo, puestos nuevamente de acuerdo y con la misma intención de obtener un ilícito beneficio, a la altura del número 130 de la Avenida de la Constitución de Torrejón de Ardoz, quedándose Arturo en el vehículo, los otros tres: Ezequiel , Lucio y Vicente se bajaron, y se abalanzaron sobre Carlos Jesús llamándole hijo de puta y diciéndole que les diera el dinero y la tarjeta de crédito, como quiera que Carlos Jesús se negó, uno de ellos esgrimió la navaja contra él realizando varios lances, sin llegar a alcanzarle. Finalmente, le registraron los bolsillos y se apoderaron de una cartera con papeles personales que llevaba en el bolsillo trasero, un teléfono móvil marca Nokia, del bolsillo delantero, una riñonera que Carlos Jesús llevaba colgada del hombro y una gorra blanca y gris que tenía puesta.

Al fijarse Carlos Jesús en la matrícula del vehículo, le llamaron hijo de puta y dijeron que estaba leyendo la matrícula, que había que matarlo, que había que abrirlo, doblando la misma y huyendo de nuevo, en el aludido vehículo Fiat Stilo.

Sobre las 03:45 horas del mismo día, al circular con la matrícula doblada, fueron requeridos por agentes de la Policía Nacional para que se detuvieran, utilizando para ello sistemas acústicos y luminosos, Arturo , Ezequiel , Lucio y Vicente , iniciaron la huida, saltándose incluso un semáforo en fase roja, hasta ser interceptados en la calle Azufre.

Allí, los cuatro se bajaron apresuradamente del coche. Ezequiel fue sorprendido por un agente de la policía arrojando una navaja debajo de un camión. En el interior del vehículo; en el piso del asiento delantero derecho, se encontró el maletín con el ordenador y el teléfono Samsung de Bruno , entre el asiento del conductor y el freno de mano. Debajo del mismo, el teléfono Nokia de Carlos Jesús . Fuera, en el suelo, la riñonera, el D.N.I y la tarjeta bancaria de Bruno . La gorra de Carlos Jesús la llevaba puesta Arturo . Se encontró también el juego de llaves del Sr. Bruno .

Del mismo modo, no se considera acreditado que Arturo , Ezequiel , Lucio y Vicente , se apoderaran de una riñonera de Carlos Jesús que contuviera 1.370 euros, y sus papeles de renovación de la tarjeta de residencia.

Arturo , Ezequiel , Lucio y Vicente , se encuentran privados de libertad por estos hechos, desde el día 26 de junio de dos mil nueve.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno a Arturo , Lucio y Vicente como autores penalmente responsables de dos delitos de robo con violencia e intimidación, previstos y penados en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena, por cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas del presente procedimiento.

Condeno a Ezequiel como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación, previstos y penados en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena, por cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas del presente procedimiento.

Condeno a Arturo , Ezequiel , Lucio y Vicente como autores de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Los cuatro deberán hacer frente al pago de las costas del presente procedimiento. E indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Bruno en la cantidad de doscientos cincuenta euros por las lesiones, y en la que sea peritada en ejecución de sentencia, la cartera sustraída y no encontrada.Se acuerda así mismo, el comiso de la navaja que fue intervenida.".

Con fecha 22 de octubre de 2009 el mismo Juzgado de lo Penal dictó auto de aclaración referido al segundo párrafo del FALLO que dice "con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño" cuando lo que debe decir es "sin la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Sara López López en nombre y representación de Ezequiel , Lucio , Vicente y Arturo , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. El Ministerio Fiscal impugnó los cuatro recursos y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid el día 27 de noviembre de 2009 se formó el correspondiente rollo de apelación, y una vez deliberados quedaron los recursos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los cuatro condenados en instancia como autores de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma y de una falta de lesiones, han interpuesto respectivamente recurso de apelación contra la sentencia, si bien, como es lógico, invocando motivos de impugnación de diverso alcance.

Con el fin de establecer un orden en la resolución de los diferentes recursos y para evitar reiteraciones innecesarias, analizaremos de forma conjunta los motivos de apelación que coinciden en más de un recurso, comenzando por Arturo , Lucio y Vicente . Estos tres recurrentes tienen en común, a diferencia de Ezequiel , que asumen, aunque con matizaciones, su autoría en los hechos, cuestionando su calificación jurídica, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que deben ser apreciadas, así como la pena a imponer por cada delito.

SEGUNDO.- Dos son las alegaciones que se invocan en los tres recursos que hemos mencionado para cuestionar la calificación jurídica que de los hechos realiza la juzgadora de instancia:

1.- Indebida aplicación del artículo 242.1 y 2 del Código Penal por no resultar debidamente acreditado de la prueba practicada, consistente básicamente en la declaración de los dos perjudicados, el uso de una navaja como medio de comisión en los dos delitos de robo que han sido objeto de condena. Tesis que no puede ser acogida por esta Sala.

Los denunciantes y perjudicados Bruno y Carlos Jesús se han referido en todo momento, desde sus respectivas denuncias hasta el acto del juicio oral, y con absoluta seguridad y firmeza, al uso de una navaja por parte de sus asaltantes. En el caso de Bruno , se dirigieron hacia él, dijo, cuatro personas "navaja en mano", navaja que uno de ellos portaba y que le colocó en el cuello hasta causarle una erosión. A Carlos Jesús , por el contrario, la navaja le fue exhibida según su declaración por una de las tres personas que le atracaron, y con ella le hizo "varios lances" al manifestarles su negativa a la entrega voluntaria de sus pertenencias. Ninguno de estos testigos ha mostrado la más mínima duda respecto a este extremo que, sin embargo, los recurrentes insisten en cuestionar con base en el hecho de haber coincidido ambos perjudicados en comisaría, lo que les permitió hablar e intercambiar información sobre lo ocurrido a cada uno. Se trata de una mera suposición o presunción de "contaminación" que carece de cualquier apoyo objetivo. Es más, la sucesión de los hechos en uno y otro caso no es plenamente coincidente, por lo que cualquier sospecha de un acuerdo entre las víctimas resulta de todo punto insostenible. También hacen referencia los recurrentes a la acreditada voluntad de Carlos Jesús de obtener un lucro injusto, lo que priva a su testimonio de la necesaria credibilidad subjetiva para constituir prueba de cargo suficiente. Afirmación que tiene su apoyo en la propia sentencia, que no considera acreditado que los acusados se apoderaran de una riñonera de la víctima que contenía 1.370 euros y de sus papeles de renovación de la tarjeta de residencia. Ante todo debemos decir, en contra de lo afirmado en la sentencia, que el Sr. Carlos Jesús no dijo que de los 1.500 euros que le habían pagado ese día por un trabajo de pintura había gastado 60 o 70 euros, sino "ciento y pico"; las cuentas, por tanto, sí salen. Además, tampoco fue encontrada la cartera propiedad del Sr. Bruno , y no por ello se ha dudado en la sentencia de su existencia, lo cual es lógico teniendo en cuenta que la detención de los acusados se produjo de madrugada y mientras intentaban deshacerse de parte de los objetos sustraídos, alguno de los cuales fue encontrado incluso al otro lado de una valla cercana.

En cualquier caso, lo que la juzgadora de instancia ha concluido, sin duda a favor de los acusados, es la inexistencia del dinero que el Sr. Carlos Jesús incluyó como parte de los efectos que le habían sido sustraídos, lo que no debe confundirse con la aptitud de este testigo para constituir prueba sobre la realidad de los hechos.

Por último, resulta especialmente significativo que precisamente uno de los objetos que trataban de ocultar los acusados al verse sorprendidos por la policía fuera una navaja tipo mariposa.

2.- En todo caso, esto es, aunque se admitiera el uso de una navaja, sostienen los recurrentes que la sentencia incurre en infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal , por estimar que la inexistencia de lesiones graves en los perjudicados y el escaso valor de los efectos sustraídos permitirían apreciar la menor entidad a la que se refiere este precepto penal.

Desde el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998 , todas las sentencias emanadas de la misma recuerdan y admiten, en virtud del principio de proporcionalidad de las penas, que el párrafo 3º del artículo 242 puede y debe ser de aplicación a los supuestos del párrafo 2º del mismo artículo. Se consigue, de este modo, dar un tratamiento punitivo adecuado a conductas con distinto disvalor jurídico. Su aplicabilidad, sin embargo, tiene carácter excepcional, ya que el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por sí solo, dota de cierta gravedad a la conducta descrita en el párrafo 2º.

La Jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre cuáles son los criterios a tomar en consideración para la aplicación de dicho subtipo privilegiado, que aparecen exhaustivamente analizados y expuestos en la STS 27-3-2001 en la que se señala que "antes de resolver sobre la aplicabilidad del párrafo 3º del artículo 242 a los dos anteriores, es interesante reseñar los criterios a seguir para justificar el ejercicio del arbitrio judicial sin pretender ser exhaustivos. Como resulta patente, la propia norma nos conduce el hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º.- "Menor entidad de la violencia o intimidación"; criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.- "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerase el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir el hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse como criterio de gravedad a la cifra de 50.000 ptas que el legislador señala como línea divisora, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3º. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser el precepto es la de dar al Juzgador una mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.".

La aplicación de los anteriores criterios al caso enjuiciado debe llevar a la desestimación de este motivo de impugnación. En cuanto a los hechos cometidos en la persona de Bruno , nos encontramos con que ninguna circunstancia concurre que pudiera sostener la aplicación de este tipo atenuado del robo: fueron cuatro asaltantes a una sola víctima a la que rodearon para impedirle la huída, le arrojaron al suelo, golpearon y sustrajeron objetos de cierto valor como un ordenador portátil con sus accesorios o el teléfono móvil, todo ello de madrugada y entre constantes amenazas de muerte, empleando una navaja que los autores no se limitaron a exhibir sino que le colocaron en el cuello con la intensidad suficiente como para causarle una leve lesión. Similares circunstancias de lugar y tiempo concurren en el delito del que fue víctima Carlos Jesús , en el que también debemos hablar de una importante superioridad numérica (tres autores frente a uno) así como de una intimidación de importante intensidad, pues la navaja que portaba uno de ellos fue dirigida en varias ocasiones hacia la víctima (que definió estos movimientos como "lances") que se vio obligada a apartarse para evitar que la agresión se consumara, y a la que sustrajeron sus efectos personales entre los que se encontraba un teléfono móvil marca Nokia.

La valoración conjunta de todo lo anterior hace inaplicable, y así lo ha estimado con acierto la juzgadora, el artículo 242.3 Código penal .

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, impugnan los recurrentes la sentencia de instancia por los siguientes dos motivos:

1.- Inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Pena como muy cualificada.

Como nos recuerda la reciente STS de 20 de julio de 2009 , constituye circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal el hecho "de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". Razones de política criminal han llevado al legislador a incluir entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido el mismo a reparar o disminuir los efectos del delito. Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el daño causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico.

Pero para la especial cualificación de esta circunstancia, que es lo que pretenden los recurrentes, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleva a cabo.

En el presente caso, y desde un punto de vista estrictamente temporal, es muy relevante, como dice la sentencia, que la consignación se haya efectuado por los acusados el mismo día de la celebración del juicio oral. Cierto que se trata de un procedimiento que fue tramitado como Juicio Rápido. Sin embargo, se decretó la apertura de juicio oral contra ellos el 26 de junio y el juicio oral no se celebró sino hasta el 30 de septiembre, esto es, tres meses después, tiempo más que suficiente para proceder al pago de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil y que, además, habiendo sido asumida por tres de los acusados, ha supuesto para cada uno de ellos tan solo la mitad aproximada de sus percepciones mensuales.

Las anteriores circunstancias no permiten considerar especialmente cualificada la atenuante de reparación por no concurrir de modo patente las circunstancias que, según lo expuesto, pudieran justificar tal calificación, por lo que esta Sala comparte el criterio seguido al respecto en la sentencia que se impugna.

2.- Inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 (eximente incompleta), del artículo 21.2 (atenuante simple) o, en su caso, del artículo 21.6 (atenuante analógica), en todos los casos del Código Penal y con motivo de la acreditada embriaguez de los acusados en el momento de cometer los hechos.

Ante todo debemos significar que los recurrentes insisten, en apoyo de esta petición, no en la prueba practicada sino en la no practicada, esto es, en la no aportación a la causa de los partes de asistencia que debieron ser elaborados el día de los hechos una vez fueron trasladados los detenidos a un Centro de Salud, así como en la no declaración de todos los testigos policías que fueron propuestos en forma y que actuaron ese día. Y pese a ser prueba que, según los recursos, podría haber acreditado el estado de embriaguez de los acusados, no se ha reiterado para su práctica en segunda instancia pese a que fue denegada con oposición de las defensas el día del juicio oral (artículo 790.3 de la LECrim ).

Y no olvidemos, que como nos dice el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que es la defensa la que viene obligada a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad o que podrían atenuar la misma, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Y en este caso las defensas no han probado que los acusados actuaran bajo la influencia de una ingesta previa de bebidas alcohólicas, ingesta que desde luego no vamos a poner en duda. Ninguno de los policías que depusieron en el acto del juicio apreció en alguno de los acusados síntomas de una embriaguez más o menos intensa. Ninguno de los detenidos quiso ser reconocido por un médico cuando se le ofreció el ejercicio de este derecho en dependencias policiales tan sólo tres horas después de los hechos. El testigo de la defensa Ismael no vio a los acusados pasadas las 23,00 horas, por lo que no puede saber lo que hicieron durante más de tres horas antes de ocurrir el primer robo. Jose Luis , también testigo de la defensa, dijo que los acusados estuvieron en el cuartel pasadas las 23,00 horas y que les vio mal, muy bebidos. Pero ni pudo concretar los síntomas que apreció en ellos ni dijo haber visto en el grupo a Lucio , cuando lo que éste ha declarado es que estuvieron los cuatro acusados juntos toda la noche. Además, lo que los acusados han dicho es que no recordaban nada de lo sucedido, pero sí tenían la suficiente capacidad como para percatarse de la presencia policial y tratar de deshacerse de los efectos de los delitos cometidos, lo cual se compagina mal con ese estado de embriaguez alegado.

Lo anterior significa que ninguna prueba se ha practicado que permita concluir que la posible ingesta de bebidas alcohólicas hubiera afectado de algún modo las facultades volitivas e intelectivas de los acusados, y es por ello que considera esta Sala que la Juez a quo ha apreciado correctamente la no concurrencia de la embriaguez como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- El recurso presentado por la defensa de Arturo contiene, además, dos alegaciones distintas a las anteriores:

1.- La primera hace referencia a la aplicación indebida del artículo 28 y a la inaplicación del artículo 29, ambos del Código Penal . El acusado sólo podría haber sido condenado, según el recurso, como cómplice, toda vez que no consta una decisión conjunta de sustraer ni consta cuál fue la participación de cada uno de los participantes. En el caso de Carlos Jesús , Arturo no se bajó siquiera del vehículo, por lo que estamos ante una aportación no relevante. Y en el caso de Bruno , Arturo pudo ser el último en bajar del vehículo y no tener, por tanto, una participación directa en los hechos.

Comenzando por esta última afirmación, basta atender mínimamente a lo declarado por la víctima para descartar una posible complicidad en alguno de los autores. Lo que dijo Bruno fue que los cuatro individuos le rodearon. Le amenazaron, tiraron al suelo y golpearon. Ninguno se mantuvo al margen. Todos, de alguna u otra forma, participaron de forma directa en los hechos.

Más discutible podría parecer la participación del recurrente en el atraco perpetrado en la persona del Sr. Carlos Jesús , quien ha declarado en todo momento que los autores materiales del robo fueron tres personas, permaneciendo en el interior del vehículo su conductor. Pero lo que de la prueba practicada resulta es que el acusado Arturo llegó al lugar conduciendo el vehículo en el que iban las tres personas que ejecutaron materialmente el robo mientras él permanecía muy cerca; tanto, que la víctima trató de memorizar la matrícula del vehículo y al percatarse de ello los acusados se vieron obligados a doblarla; y cuando los autores directos del robo lograron su propósito, montaron en el vehículo conducido por Arturo en el que abandonaron el lugar. De tales hechos, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que Arturo se había puesto de acuerdo con las otras tres personas para la comisión del delito; que todos llegaron al lugar elegido en el mismo vehículo; que él permaneció en su interior ejerciendo funciones de vigilancia por si se veían sorprendidos; y que tras la comisión del robo, todos huyeron del lugar en el mismo vehículo en el que habían llegado.

Por ello no hay duda en cuanto a la calificación jurídico-penal que corresponde a la conducta ejecutada por el acusado Arturo . Y es que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada y constante qué es la de coautoría. Así, en la sentencia 18 de febrero de 2002 se expresa lo siguiente:

"... La moderna doctrina jurisprudencial de esta Sala (véanse SSTS de 6 de abril y 14 de octubre de 1998, 5 de julio, 26 de octubre y 14 de diciembre de 1999, y 13 de marzo y 7 de mayo de 2001, entre otras muchas) tiene declarado que el acuerdo previo sin más no es suficiente para integrar la coautoría, sino que se precisa, además, que la decisión común venga acompañada de un reparto de funciones objetivamente relevantes para la consecución del común objetivo y con eficacia causal respecto del fin conjunto. La concurrencia del acuerdo de voluntades y la aportación de acciones principales, eficaces y causales al proyecto integran la coautoría, pues en tal caso este aporte principal revela el condominio funcional de cada uno de los partícipes, sin que sea necesario que cada uno de los coautores ejecute individualmente los actos materiales de tipo penal, pues, como se dice en la citada STS de 13 de marzo de 2001 , a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común.

En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del "pactum sceleris", en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la "realización conjunta del hecho" en la nueva definición del artículo 28 CP , bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva."

2.- En segundo lugar, invoca este recurso una incorrecta aplicación del artículo 50 del Código Penal por aplicación de una cuota diaria en la multa que se considera excesiva (20 euros) frente a otras cuantías (como 6 euros) más acordes con la capacidad económica del Sr. Arturo . Alegación que tampoco puede ser acogida.

El artículo 50.5 del Código Penal obliga al Juez a fijar la cuota diaria correspondiente a la multa no sólo teniendo en cuenta los ingresos de una persona, sino también sus gastos, sus circunstancias personales, cargas, obligaciones, es decir, su situación económica global. En este punto, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 28.01.05 que con referencia a STS de 3 de junio de 2002 y 7 de noviembre de ese mismo año señala: El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No existe en el procedimiento que nos ocupa pieza de responsabilidad civil ni ningún dato objetivo que nos permita determinar la verdadera capacidad económica del recurrente. Pero sin duda no estamos ante una persona indigente o carente de recursos, y el recurso, que admite que Arturo cobra un sueldo como militar de 1.000 euros, no apoya su alegación en ningún hecho concreto ni acredita unas especiales cargas a las que el mismo deba hacer frente. Es por ello por lo que la cuota fijada de veinte euros (en una pena multa de tan solo un mes), no muy alejada del mínimo legalmente previsto si atendemos a la fijada como máxima, no se considera en modo alguno desproporcionada o arbitraria y debe mantenerse en esta segunda instancia.

QUINTO.- Al contrario que los demás recurrentes, Ezequiel solicita se revoque la sentencia y se acuerde, en su lugar, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables dada la inexistencia de comisión por su parte de los delitos que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento.

Alega este recurso en primer lugar y al amparo del artículo 790 LECrim , la denegación por la Juez de lo Penal de una diligencia de prueba pertinente consistente en aportar al procedimiento los partes del SUMMA de los cuatro acusados; diligencia que había sido propuesta en tiempo y forma; haciéndose constar por las defensas la oportuna protesta sin oposición, además, del Ministerio Fiscal. No obstante, y pese que se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por la CE con proscripción de indefensión, no solicita el recurrente (como ya hemos dicho), pudiendo hacerlo al amparo del mencionado artículo 790 en su número 3 , la práctica de esa diligencia de prueba que considera indebidamente denegada. Éste hubiera sido el cauce procesal adecuado para demostrar la pertinencia y necesidad de la prueba no practicada.

Lo que desde luego no puede el recurrente es, con base en la denegación indebida de una prueba que no reproduce en segunda instancia, solicitar el dictado de una sentencia absolutoria, máxime cuando se trata de una prueba que afectaría a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, como bien dice el recurso, "hubieran hecho disminuir la pena impuesta" pero no excluirla.

La segunda alegación de este recurso se refiere a la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE por no existir actividad probatoria digna de ser entendible como apta y suficiente para sostener la emisión de un fallo condenatorio. Como quiera que el recurrente se refiere en este segundo motivo de apelación al error o valoración irracional de la prueba en que ha incurrido la juzgadora, conviene ante todo precisar, como así hace la STS de 9 de noviembre de 2005 , las dos fases perfectamente diferenciadas que existen dentro del proceso de análisis de la prueba: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (artículo 741 LECrim ).

A la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el plenario, esta Sala sólo puede concluir, en contra de lo alegado en este recurso, que la Juez a quo dispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la participación de Ezequiel en los delitos objeto de condena, elementos que la propia sentencia relaciona y que no son otros que la declaración de los acusados, la testifical de los perjudicados y los policías, y la documental que obra en la causa. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración, de suerte que no se ha infringido el invocado principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que, en atención a lo ya expuesto, ha venido a aportar claros elementos incriminatorios en contra del recurrente, por lo que es prueba que podemos denominar de cargo.

Sostiene el recurrente que las declaraciones de los perjudicados han sido contradictorias. Cuestión a la que ya hemos dado cumplida respuesta y que en todo caso afectaría al desarrollo mismo de los hechos pero nunca a la determinación de su autoría, que es lo que en definitiva cuestiona este recurrente.

Es por ello que en su tercer motivo del recurso alega infracción de ley por haberse producido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación de la juzgadora en la conformación del relato histórico de la sentencia. Tales documentos, que no se han visto desvirtuados, consisten en los partes de baja del Sr. Ezequiel y en los extractos bancarios correspondientes a su tarjeta de crédito, y acreditan, en concreto los primeros, que Ezequiel se encontraba el día de los hechos convaleciente de una serie de lesiones (lesión meniscal y herida en mano derecha) que le imposibilitaban para cometer los hechos por los que ha sido condenado, más concretamente le imposibilitaban para realizar las agresiones de las que fueron víctimas los denunciantes.

Lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia no describe ninguna acción física que realizara Ezequiel (o el resto de los acusados) que exigiera encontrarse en un perfecto estado físico. Tampoco explica el recurrente a qué se refiere cuando dice que las lesiones que sufría Ezequiel no le permitían realizar las agresiones que dicen los perjudicados. Y es que Carlos Jesús no ha dicho que hubiera sido víctima de algún tipo de agresión física, mientras que Bruno dijo que cuatro personas le rodearon, le tiraron al suelo, una le colocó una navaja en el cuello, otro le inmovilizó, recibiendo una patada en las costillas y logrando los autores arrancarle la riñonera y llevarse el maletín. Esta Sala no alcanza a adivinar cuál de estas acciones no podía realizar Ezequiel .

Y no tiene razón el recurrente cuando afirma que la sentencia ninguna referencia hace al respecto, lo que no le ha permitido saber a la parte, siquiera intuir, el motivo de renunciar a la valoración de esta prueba. Una simple lectura de la sentencia permite conocer perfectamente (folio 14) la conclusión a la que ha llegado la juzgadora respecto a esta prueba documental y los motivos que le han llevado a ello. Conclusión que, en atención a lo expuesto, esta Sala comparte plenamente, pues no ha acreditado la defensa que las lesiones en la mano o en la rodilla impidieran a Ezequiel proferir amenazas o propinar patadas.

Por último y como alegación cuarta, denuncia el recurso quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en los artículos 120.3 CE y 248.3 LOPJ, toda vez que la sentencia incurre en falta de claridad, falta de determinación de los hechos que se declaran probados, y adolece en su redacción de vaguedad y confusión.

Al margen de las críticas de estilo, que ni pueden ser motivo de apelación ni mucho menos servir como base para solicitar un pronunciamiento absolutorio, el recurso atribuye a la sentencia falta de concreción en los hechos sin ofrecer no obstante una motivación al respecto. Pero no se puede afirmar que una sentencia es dubitativa, poco clara, imprecisa y confusa, con razonamientos irracionales e ilógicos, sin aportar al menos un ejemplo de tales afirmaciones y pretender con ello, además, que se revoque un pronunciamiento de condena. Lo único que nos dice el recurso es que no es posible acreditar la presencia de Ezequiel en el lugar de los hechos porque no ha sido reconocido por las víctimas.

Pero resulta que los cuatro acusados, incluido Ezequiel , han declarado que aquella noche estuvieron juntos en todo momento y sus tres acompañantes asumen su participación en los hechos. A mayores, resulta que ni el propio Ezequiel ha podido ofrecer una explicación coherente a su conducta consistente, como así consta en el atestado, en arrojar una navaja al suelo ante la presencia policial. Tampoco ha sabido justificar la presencia de varios de los objetos previamente sustraídos a las víctimas en el interior del vehículo en el que viajaba, limitándose a declarar, supuestamente a su favor, que no recordaba nada de lo sucedido esa noche. En consecuencia, el recurso sólo puede ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por la Procuradora de los Tribunales doña Sara López López en nombre y representación de Ezequiel , Lucio , Vicente y Arturo contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral número 143/2009 , confirmando íntegramente la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.-