Sentencia Penal Nº 767/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 16/2010

Sumario nº 1/2010

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a once de julio del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s de robo con violencia o intimidación en las personas y de agresión sexual , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal

Ha sido acusado/a:

Jose Luis , hijo/a de Jorge Eduardo y de Cynthia Yanin, nacido/a el día 08/01/91 en Uruguay, con NIE nº NUM000 , y con domicilio actualmente en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que desde el día estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 15 de enero de 2010, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Precklrer Dieste y asistido del Letrado/a Sr/Sra. López Iglesias.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de justicia correspondió a esta sección Quinta de la audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de a) un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, b) de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y c) de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal reputando al acusado autor, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusiera la pena de: por el delito a) 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) 9 años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta c) 2 meses de multa a razón de 10 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas procesales. Asimismo solicitó para los dos delitos la pena de prohibición de acercarse a una distancia inferior a mil metros a Marisol, al domicilio de la misma y al centro de estudios y trabajo de la reseñada, así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a tres y nueve años respectivamente para los dos delitos objeto de acusación En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Marisol en la cantidad de 12.000 euros por el daño psíquico y moral inferido, en 336 euros por las lesiones y en la cantidad de 40 euros sustraídos.

Cuarto .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de a) un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , b) de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, y c) de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal reputando al acusado autor, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusiera la pena de: por el delito a) 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) 11 años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta c) 2 meses de multa a razón de 12 euros/día , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo solicitó para los dos delitos la pena de prohibición de acercarse a una distancia inferior a mil metros a Marisol, al domicilio de la misma y al centro de estudios y trabajo de la reseñada, así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento por un tiempo Superior a cinco y 10 años respectivamente para los dos delitos objeto de acusación En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Marisol en la cantidad de 50.000 euros por el daño psíquico y moral inferido y en 400 euros por las lesiones causadas.

Quinto .- La Defensa del acusado/a, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y estimó los hechos constitutivos de a) un delito de robo con intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 242.3 del Código Penal, b) de un delito de agresión sexual de los artículos 178 del Código Penal,, apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad: a) la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.1 del Código Penal y subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal ; b) atenuante del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª ; c) atenuante del artículo 21.5ª como muy cualificada y solicitó que se le impusiera la pena de: por el delito a) 6 meses de prisióny por el delito b) 6 meses de prisión.

Quinto .- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Las únicas pruebas directas de los hechos declarados probados son las declaraciones del propio procesado y la testifical de Marisol . Dado que el procesado sólo reconoce una parte de los hechos declarados probados -el robo con violencia y los tocamientos y lamedura del pecho de la testigo-coincidentes con la versión de Marisol, lo que hay que razonar es porqué el Tribunal entiende que también han quedado probados el resto de hechos consignados en el apartado correspondiente. Y con respecto a esos otros hechos la única prueba directa existente es la declaración de la testigo Marisol .

Y como es sabido, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia- atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas- ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad , venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo , que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3)persistencia en la incriminación : ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).

En el caso que nos ocupa la testigo ha narrado de forma coherente, tranquila y sin asomo de resentimiento lo ocurrido en la fecha de los hechos y queda ahora sólo analizar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Ninguna duda existe acerca de la ausencia de incredibilidad subjetiva , pues dado que la testigo no conocía de nada al procesado antes del día de los hechos, ningún motivo existe para sospechar que su testimonio pueda estar motivado por un ánimo de enemistad , venganza o interés.

Tampoco existe duda acerca de la persistencia en la incriminación puesto que la testigo ha mantenido desde el primer momento de las actuaciones la misma versión de los hechos y esa versión es la que con aplomo ha mantenido en el acto del juicio oral.

Discute la defensa que pueda considerarse el testimonio persistente por entender que existen contradicciones en la versión dada por la testigo. En concreto cita cuatro contradicciones: a) la duración de la agresión que, a su entender, no puede haber hallarse entre diez y veinte minutos como afirma la testigo; b) el hecho de que la testigo haya afirmado no haber mantenido relaciones sexuales en los días anteriores al hecho aquí enjuiciado y , sin embargo, la prueba biológica de los restos de ADN encontrados en la glándula mamaria de la testigo, demuestre la existencia de rastros de otra persona además de acusado; c) la manifestación de la testigo diciendo que el procesado orinó en un rincón del rellano antes de marcharse del lugar, cuando en la prueba biológica se dice que no se detecta un perfil genético completo con valor identificativo; d) por último, que su afirmación en el acto del juicio oral de no haber recibido tratamiento médico por la anterior agresión se contradice con el parte de atención en el Hospital Clinic de Barcelona donde se afirma que había recibido tratamiento psicológico y quedarían secuelas en forma de ansiedad, temor , flashbacks...etc.

Ninguna de tales supuestas contradicciones existe.

La primera porque que la testigo afirme -advirtiendo que lo hace sin demasiada seguridad- cuánto cree ella que duró el episodio, supone una valoración plenamente subjetiva que obviamente puede diferir de la realidad -los episodios violentos y humillantes permanecen en nuestras mentes de forma ampliada-. Pero es que la defensa tampoco sabe cuánto duró el episodio y por tanto el hecho de que la testigo disienta de lo que la defensa del procesado entiende que debió durar el episodio, solo manifiesta un desacuerdo con una apreciación puramente subjetiva de la defensa y no de un dato objetivo. No existe contradicción alguna.

La segunda porque el dato de que aparezca en el análisis biológico de la mama de la testigo un perfil biológico de alguien distinto y añadido al del acusado resulta intrascendente. Las posibilidades que el interrogante abre acerca de la identidad de ese segundo perfil biológico son infinitas y no todas ellas conducen a tener por probadas relaciones sexuales anteriores a los hechos enjuiciados y por tanto inhábiles para considerar probada una contradicción en el testimonio.

Menos aún puede aceptarse la tercera de las supuestas contradicciones señaladas. Como ha declarado la perito que ha depuesto en el acto del juicio oral la acción de la urea en las muestras tomadas hace difícil determinar el material biológico encontrado y hasta es posible que más de una persona haya orinado en ese lugar. Una vez más, no existe contradicción alguna.

Y por último ningún reproche de falsedad se puede atribuir a la testigo por lo dicho acerca del tratamiento seguido a raíz de una agresión sexual anterior. Ha dicho que estuvo durante un breve espacio de tiempo haciendo terapia psicológica en una Asociación de ayuda a víctimas de este tipo de delitos y que tomó algún medicamento ansiolítico, medicamento que ella misma abandonó. Y reconoce que, en fechas inmediatamente anteriores a la de los hechos objeto de enjuiciamiento , debido al estrés de los exámenes, había vuelto a tomarlos. Es decir, lo mismo que dicen los informes del Hospital Clínic y el informe médico- forense de la Dra. Gracia .

Ninguna contradicción existe.

SEGUNDO.- Aunque no ha hecho la defensa alegación explícita alguna acerca de la concurrencia del tercer del requisito, es decir, la existencia de corroboraciones periféricas que que avalen la versión de la testigo-víctima en los hechos no reconocidos por el acusado , la Sala se ha planteado la cuestión y ha llegado a la conclusión de que sí existen.

La doctrina del Tribunal Supremo en casos similares al ahora enjuiciado es clara. Dice la Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de 21 Nov. 2003 :

" El principio de presunción de inocencia da Derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en laSentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas , S.T.C. 17/2002, de 28 de eneroy STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, ST.C. de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional , fundada en máximas de experiencia fiables , y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, en vista del modo como el tribunal Sentenciador ha tratado las aportaciones probatorias, presentándolas primero de forma analítica, para luego valorarlas en su conjunto, y siempre con rigor crítico y tomando en consideración todos los elementos en presencia, la conclusión sólo puede ser una: que, al operar como queda dicho, se ha atenido a las exigencias de la presunción como regla de juicio, en el modo que resulta de la jurisprudencia a que acaba de hacerse mención. Y el resultado es que , en contra de lo afirmado en defensa del recurrente, no existió motivo para decidir conforme al principio in dubio pro reo, porque la hipótesis acusatoria contó con fundamento suficiente y es la única capaz de integrar de manera satisfactoria y convincente el conjunto de los elementos de juicio disponibles.

Estas consideraciones hacen ver que la convicción que se expresa en la Sentencia no es fruto de un acrítico acto de fe en las manifestaciones de la interesada, sino que toma las que ésta hizo en el juicio, con serenidad y equilibrio, por entender que aparecen debidamente corroboradas por datos probatorios de consistencia indudable. Entre ellos los procedentes de las primeras personas con las que la víctima tuvo contacto , que informaron acerca de su Estado y del, sumamente expresivo, de su ropa . También, los estigmas físicos apreciados en la misma, claramente sugestivos de que, en efecto, había sido sometida al trato que denunció. Y, en fin, el dictamen de los facultativos que dieron constancia de su afectación por estrés postraumático ". ( Vid. en el mismo sentido SSTS de 2 Oct. 2006 , 5 Nov. 2008 , 15 Jun. 2010 y 22 Dic. 2010 ).

En el caso que nos ocupa contamos con el testimonio de la madre de Marisol prEstado en juicio que ha resultado ilustrativo del Estado en el que apareció en su casa a los pocos instantes del hecho, de su situación psicológica y del estado de su ropa y contamos asimismo con el diagnóstico de estrés postraumático del Hospital Clínic (f. 40).

En consecuencia hemos de dar por probados los hechos objeto de acusación, y calificarlos conforme a lo interesado por las acusaciones excepto en lo atinente a la falta de lesiones.

Al respecto dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo siguiente:

" Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideración normal", es decir , cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas , por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación del principio de consunción (art. 8.3ª CP ) [v. SS TS de 16 de julio , 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003 , y de 4 de febrero , 22 de septiembre y 7 de octubre de 2004 , entre otras

Dado que, en el presente caso, el Tribunal de instancia dice en el relato fáctico de la Sentencia recurrida que los diversos hematomas en la cara interna del muslo Derecho y las erosiones en cara anterior de pierna derecha , así como excoriaciones en parte posterior y cara lateral externa de ambas piernas de la víctima "curaron con un primera asistencia", tales lesiones deben considerarse consecuencia normal de la conducta enjuiciada y, por ende, deben estimarse absorbidas por el tipo penal de la agresión sexual. Procede, en su consecuencia, la estimación de este motivo" ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 13 Julio 2009).

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado , es claro que las lesiones físicas causadas - hematoma en cara anterior de muslo derecho y erosión superficial en cuero cabelludo de región occipito-parietal- deben considerarse normales dentro de la violencia que el tipo exige, por lo que han de quedar absorbidas en el desvalor de la agresión sexual misma y no ser penadas independientemente como falta.

TERCERO.- Califica la defensa en el escrito de conclusiones definitivas el acto depredatorio que el acusado reconoce, como constitutivo de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242.1 y 242.3 del Código Penal, es decir, aplicando el subtipo atenuado atendida la menor entidad de la violencia utilizada.

La Sala no comparte esa calificación.

Lo que se enjuicia en el caso presente es "un hecho" que incluye dos conductas tipificadas como dos delitos diferentes ya que afectan a dos bienes jurídicos diferentes, es decir como concurso real de delitos, pero "las circunstancias del hecho" que el artículo 242.3 obliga a valorar son idénticas en uno y u otro. Por tanto, aunque el botín obtenido pueda considerarse modesto y la violencia ejercida no sea excesiva , hemos de tener en cuenta que la acción transcurre en el rellano de la escalera que conduce al domicilio de la víctima, lo que incrementa el desvalor de la misma, que el propósito se obtiene causando a ésta un temor intenso que ha dejado las secuelas psicológicas que se recogen en los hechos probados y que en la misma acción, sin solución de continuidad con el apoderamiento violento, se produce una agresión sexual de las características ya relatadas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos similares opta por la no aplicación del subtipo atenuado:

"El precepto para admitir la degradación potestativa de la pena exige y valora , no sólo la entidad y clase de la violencia ejercida, que en este caso se podría considerar de menor entidad, sino que exige conjuntamente la ponderación de las restantes circunstancias del hecho. La reprochabilidad de la agresión sexual y el contexto en el que se produce acentúan la desvaloración de la conducta adicional de dejar a la víctima, prácticamente sin medios para poder retornar a un lugar en el que se le pudiese asistir.( TS , Sala Segunda , de lo Penal, S de 16 Jul. 2004).

En consecuencia no procede calificar los hechos conforme al artículo 242.3 del Código Penal .

CUARTO .- De los expresado delitos es responsable, en concepto de autor/a el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP ).

QUINTO.- Solicita la defensa del procesado la apreciación de tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a saber: a) la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.1 del Código Penal de alteración psíquica y subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal ; b) atenuante del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª de confesión del hecho; y c) atenuante del artículo 21.5ª de reparación del daño como muy cualificada. Procede analizarlas por separado.

a)Alteración psíquica.

En el informe médico forense obrante a los folios 272 a 274 se recoge que el acusado presenta rasgos de personalidad compatibles con el diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad (DSM-IV-R: 301.7). Y asimismo se informa que padece dependencia de cannabis (DSM-IV-R: 304.30) activa en el momento de realizar el informe.

En el acto del juicio oral la médico forense ha manifEstado que el consumo de cannabis puede agravar el trastorno antisocial de la personalidad, pero al mismo tiempo ha ratificado el informe diciendo que las facultades cognitivas y volitivas del procesado estaban plenamente conservadas.

Pese a tan rotunda conclusión la Sala entiende que la misma ha de ser matizada. En efecto como ha establecido el Tribunal Supremo el trastorno antisocial de la personalidad puede asimilarse a las psicopatías y, en consecuencia, ser susceptible de afectar las capacidades cognitiva y volitiva del sujeto afectado.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001 decía:

"...partiendo de las conclusiones fácticas referentes a las anomalías psíquicas del acusado, resultantes de completar el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida con los datos de los informes de los folios 57 y 66, se llega a la conclusión de que debe ser apreciada una atenuante analógica de enajenación mental en beneficio del acusado, basada en el art. 21.6º del CP., en relación con el 1º de dicho artículo, y con el núm. 1º del art. 20 del mismo Cuerpo Legal , al apreciarse en Anibal . un trastorno de la personalidad, incluido en los códigos F. 60 del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales , el DSM IV, de la American Psychiatric Association.Tal trastorno de la personalidad determina una alteración y reducción de las facultades cognoscitivas --dado el componente de suspicacias patológicas y de distorsión en la interpretación del entorno que comporta--, conlleva una diminución de las facultades afectivas , manifestada en un aislamiento socio afectivo, y origina también una disminución de los frenos inhibitorios, determinada por la tendencia a las respuestas impulsivas, primitivas y violentas.

Los trastornos mentales incluidos en la categoría de trastornos de la personalidad se han denominado también psicopatías. La más reciente jurisprudencia( SS. de 22 Abr. 1988 , 5 Oct. 1991 , 17 Feb. 1993 , 31 May. 1994 , 13 Jun. 1994 , 5 May. 1995 , 1270/95 de 19.12 , 892/96 de 23.11 , 22 Feb. 1997 , 1447/97 de 27.9 y 1339/97 de 23 Mar. 1998 ) entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la Novena revisión de la calificación de las enfermedades mentales elaborada por la O.M.S. que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento , de conducta y de la afectividad, con merma sensible de esta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante análoga. Se ha estimado que la psicopatía debe ser valorada como eximente incompleta cuando ocasionase una disminución importante de la capacidad de autodenominación( SS. 24 Ene. 1991 , 22 Abr. 1993 y 3 Jun. 1994 ), y siempre que exista una causalidad psíquica entre el trastorno de la personalidad que implica la psicopatía y el delito cometido( STS. de 6 Abr. 1992 y 23 Feb. 1993 ).( TS, Sala Segunda, de lo Penal ,S de 7 May. 2001)

Y la más reciente de 25 de enero de 2011insiste:

"Ante ello , debemos recordar que esta Sala, si bien ha asociado al trastorno de personalidad acompañado de otras patologías, la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr S.S.T.S. nº 15/2000, de 19 de enero (LA LEY 3673/2000 ); nº 831/2001, de 14 de mayo (LA LEY 6460/2001 ); nº 1298/01, de 28 de junio; nº 1341/2001, de 4 de julio (LA LEY 6966/2001 ); ATS nº 423/06 (LA LEY 303198/2006 ), de 9 de febrero; STS nº 540/07, de 20 de junio ; o SSTS nº 1692/02 (LA LEY 1044/2003 ) , de 14 de octubre; nº 540/07, de 20 de junio; nº 420/09, de 24 de abril; nº 515/09, de 6 de mayo; nº 468/09 , de 30 de abril), ha apreciado en resoluciones como el ATS nº 2310/200, de 21 de septiembre, la estimación de la circunstancia atenuante por analogía comprendida en el art. 21.6ª CP , en relación con los art. 21.1ª, y 20.1º CP . Esta resolución nos dice que " la Sala, entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno , originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante analógica." ( TS, Sala Segunda , de lo Penal, S de 25 Ene. 2011)

A la vista de la transcrita doctrina del Tribunal Supremo entiende la Sala que a pesar de las conclusiones de los médicos forenses ha de apreciarse la circunstancia alegada como atenuante analógica , sin poder apreciarla como eximente incompleta dado que no ha quedado acreditada una acentuada disminución de la capacidad del procesado para autocontrolar su impulsividad, tal como también han dicho las Doctoras Lourdes e Milagrosa .

b)Confesión del hecho .

Alega la defensa que ha de apreciarse la atenuante analógica de confesión ya que el procesado , a pesar de saber que su pareja Habana iba al ayuntamiento a denunciar los hechos, se quedó en las inmediaciones sin tratar de huir. A la Sala le cuesta entender que analogía existe entre confesar unos hechos y no huir, más cuando se sabe que la persona que va a denunciar conoce perfectamente su identidad , su domicilio, etc. Ninguna similitud o analogía existe entre esas dos conductas.

Y si a lo anterior se añade que, el acusado, a pesar de haber sido reconocido por la víctima del hecho, a pesar del testimonio de su pareja Habana, a pesar del testimonio de Soledad que reconoció que el acusado le vendió el móvil sustraído por 40 ? , a pesar de todo, negó una y otra vez que él fuera el autor de los hechos que se le imputaban. Desde luego, con tal conducta estaba ejerciendo los Derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. Pero el ejercicio de tales Derechos, perfectamente legítimo, es incompatible con la apreciación de la atenuante que se solicita.

Y por otro lado, que en el acto del juicio oral haya reconocido parte de los hechos imputados -es decir , aquellos que ya estaban objetivamente acreditados- ninguna eficacia atenuatoria puede tener.

En consecuencia no procede la atenuación alegada.

c)Reparación del daño.

Por último también alega la defensa la atenuante de reparación del daño habida cuenta de que los padres del acusado han consignado la totalidad de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal y el dinero sustraído a Marisol .

En primer lugar, a fin de apreciar la sustantividad de la reparación y a la vista de la diferencia de las cantidades solicitadas por tal concepto entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular, hemos de determinar cuál de las dos peticiones debemos de considerar de referencia para establecer si la reparación es significativa.

A tal efecto el Tribunal Supremo ha dicho:

"Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente( Sentencia núm. 49/2003 , de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales .( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 18 Nov. 2003).

Así lo hará esta Sala que entiende desproporcionada la petición formulada por la acusación particular.

Y en cuanto a los efectos de la atenuante hemos de estar una vez más a los criterios expresados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sentado los siguientes criterios:

" El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS nº 683/2007, de 17 de julio , "la jurisprudencia de esta Salaha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia". Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa , del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que , como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable .

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS nº 1002/2004 , de 16 de septiembre ; la STS nº 145/2007, de 28 de febrero ; la STS nº 179/2007, de 7 de mayo ; la STS nº 683/2007, de 17 de julio , y la STS nº 2/2007, de 16 de enero , en la que se recogía lo que sigue: "En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la S.T.S. nº 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007 , de 2 de febrero . En sentido coincidente la ST.S. nº 133/2005 , de 7 de febrero". ( TS, SalaSegunda, de lo Penal, S de 29 Ene. 2008).

Atendiendo a tales criterios entiende la Sala que no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada, pues se limita a resarcir la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal. Y aunque la atenuante que analizamos tiene un carácter marcadamente objetivo, no es menos cierto que, habiéndose ampliado el concepto de reparación también a los daños morales y admitiéndose la reparación moral o simbólica, tal vez otro hubiera sido el parecer de este Tribunal si el acusado hubiera pedido perdón a la víctima y a su familia, cosa que no ha hecho.

En consecuencia se aprecia la circunstancia como simple atenuante.

SEXTO .- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal existiendo dos atenuantes el Tribunal entiende que ha de imponerse la pena inferior en grado a la prevista para ambos delitos en los artículos 242 y 179 del Código Penal .

En consecuencia la pena por el delio de robo con violencia o intimidación en las personas abarcará una duración de entre uno y dos años de prisión. Y la pena por el delito de agresión sexual , la de tres a seis años.

Dentro de tales intervalos entiende asimismo este Tribunal que debe imponerse la pena en concreto en la mitad inferior, atendida la edad del acusado y la ausencia de antecedentes penales. No obstante, dadas las circunstancias del hecho que han sido analizadas en los fundamentos jurídicos anteriores, la pena no se impondrá en el mínimo previsto para cada uno de los delitos.

Por el delito de robo con violencia o intimidación en las personas se impone en consecuencia la pena de 1 año y cuatro meses de prisión. Y por el delito de agresión sexual, la de cuatro años de prisión, ambas con las accesorias correspondientes.

Asimismo se impondrá al procesado la pena de prohibición de acercarse a una distancia inferior a mil metros a Marisol, al domicilio de la misma y al centro de estudios y trabajo de la reseñada, así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de tres y seis años años respectivamente para los dos delitos por los que se le condena.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta , lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, habiéndose consignado la totalidad de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal y entendiendo la Sala que la solicitada por la acusación particular es desproporcionada, se ha de tener por satisfecha la responsabilidad civil dimanante de los delitos por los que es condenado.

OCTAVO .- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis, como autor de un delito de a)robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y como autor de b) un delito deagresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminalatenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª, a la pena de por el delito a) deUN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito b)a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en ambos casos al pago de las costas procesales.

Se le impone asimismo la pena de prohibición de acercarse a una distancia inferior a mil metros a Marisol, al domicilio de la misma y al centro de estudios y trabajo de la reseñada, así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de tres y seis años respectivamente para los dos delitos por los que se le condena

No se hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad civil por lo ya expresado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena principal abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Se dará , en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta Resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior Sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla , en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.