Sentencia Penal Nº 767/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 124/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 124/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 187/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 SABADELL

S E N T E N C I A

Tribunal

Dª. ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 4 de octubre de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell al nº 187/2014, por presuntos delitos de desobediencia y alzamiento de bienes, en el que han intervenido como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Administración Concursal de D. Modesto , representada por la Procuradora Sra. Ribas Mercader y defendida por al Letrado Sr. Pérez Núñez.

Acusado: D. Modesto , representado por la Procuradora Sra. López Manso y defendido por el Letrado Sr. Revilla.

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 12.2.16 .

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Modesto como autor criminalmente responsable de:

a) Un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros...

b) Un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 13 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros...

El condenado deberá restituir de manera inmediata la motocicleta marca BMW, modelo K100, matrícula F....NF , la motocicleta marca Montesa, modelo Cota 349, matrícula NUM000 , y la motocicleta marca Aprilia, modelo R550 agua, matrícula D....KGQb a la administración concursal..'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 11.7.16 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 3.10.16.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada salvo en lo que se dirá en el fundamento segundo.

PRIMERO.- Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de desobediencia

1.1. Se alega error en la valoración probatoria, estimando que la prueba practicada en el plenario es insuficiente para dar acreditada la existencia del ilícito. La lectura del escrito de recurso, sin embargo, evidencia que lo que, en realidad, se cuestiona no es tanto la valoración probatoria como el juicio de subsunción, ya que el recurrente no cuestiona la realidad del relato de hechos probados. En definitiva, el dictado de los proveídos de 18 de mayo de 2011 y 20 de junio de 2011, y las notificaciones personales de los mismos acompañados de los correspondientes requerimientos.

1.2. Como resulta de la doctrina pacífica de la Sala II el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes del art 556 CP requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes

b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite;

c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y

e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y

f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve.

1.3. Pues bien, frente a lo alegado por el recurrente, los hechos declarados probados tiene perfecto encaje en el tipo penal. Se alega que, en origen, el testimonio remitido por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona identificaba rasgos de tipicidad en la desatención a los requerimientos contenidos en las providencias de 4 de octubre de 2011 y 25 de noviembre de 2011, y no en los señalados en los proveídos de 18 de mayo de 2011 y 20 de junio de 2011, que sustentaron finalmente la condena. Tal Alegación es irrelevante. Ciertamente, la sentencia de instancia reconoce que no consta que las providencias de 4 de octubre y 25 de noviembre fueran notificadas personalmente al apelante. Ahora bien, ello no impide estimar, como hizo la sentencia cuestionada, que se entienden satisfechas las exigencias de tipicidad mediante la, constatada, resistencia del requerido a cumplimentar los requerimientos contenidos en las resoluciones de 18 de mayo y 20 de junio de 2011. En éstas se insta al recurrente para que en el plazo de 3 días entregue las llaves de los bienes muebles e inmuebles reseñados en el plan de liquidación, con el apercibimiento expreso de que, de no hacerlo, podría incurrir en un delito de desobediencia. Las resoluciones fueron personalmente notificadas, y el apelante no cumplió con lo ordenado (en el acto de la vista, reconoció que sabía que las motocicletas se encontraban incluidas en el plan de liquidación, min 12.25 del juicio), lo que permite estimar cometido el delito.

Pero es que, además, conviene no perder de vista el hecho de que la notificación y requerimientos personales no son presupuestos materiales necesarios del delito. Lo que el tipo exige es que el mandato haya sido notificado claramente al obligado a cumplirlo, de manera que haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido. Por tanto, si se acredita que el obligado tenía conocimiento del requerimiento, pese a no habérsele efectuado personalmente, la conducta será típica (entre otras, STS 1615/2003, de 1 de diciembre ). Así las cosas, ha de señalarse que cuando se producen los requerimientos contenidos en los proveídos de 4 de octubre y 25 de noviembre, que afectaban, en parte, a elementos sobre los que ya se habían producido los requerimientos precedentes de mayo y junio, dichas resoluciones fueron notificadas al Procurador del recurrente llegando, a través del mismo, a su Letrado, al igual que las anteriores. Por tanto, no habiéndose acreditado la existencia de malas relaciones entre los citados profesionales y el recurrente, tomando en consideración el dato de que todos eran perfectamente conocedores del contenido de los primeros requerimientos y de que, mediante prueba directa, resulta acreditado que los profesionales antes citados también lo tenían respecto de los dos últimos, cabe razonablemente inferir que el recurrente tuvo conocimiento también respecto de estos últimos. En cualquier caso, como decimos, lo cierto es que la desatención a los primeros ya integra el delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con violación del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de alzamiento de bienes 2.1. Se aduce, en segundo lugar, la existencia de error en la valoración probatoria, también respecto del delito de alzamiento de bienes. No obstante, al igual que sucede con la alegación en relación con el delito de desobediencia, la lectura del escrito de recurso patentiza que lo que se cuestiona no es tanto la valoración probatoria como el juicio de subsunción.

2.2. Compartimos, en todo caso, la pretensión revocatoria. El relato de hechos probados no es subsumible en el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado.

2.3. El art. 2571.2º CP dispone lo siguiente

'... 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses :

2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate , dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio , judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada...'

Por tanto, son elementos del delito:

a) Una acción típica, que se concreta alternativamente en un acto de disposición patrimonial entendido como una transmisión de la titularidad de un activo o la constitución de un gravamen o carga sobre él que disminuya su valor en el mercado; o la asunción de una obligación que aumente el pasivo del deudor. Así, el ingreso de un contravalor equivalente en su activo patrimonial convertiría el comportamiento en atípico;

b) Un resultado determinado, consistente en dilatar, dificultar o impedir la ejecución de un crédito (esto es, un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo) contra el disponente o deudor o una medida cautelar previa, como el embargo;

c) El procedimiento ejecutivo o el embargo han de haberse iniciado o ser previsible su iniciación, hipótesis, esta última, que implica inevitablemente un juicio de valor que pivotará sobre un doble eje, a saber, la ejecutividad del crédito y la inminencia y la certidumbre de su realización forzosa, evaluadas desde el punto de vista de un observador que disponga de la información del sujeto activo; y, por último,

d) la finalidad de burlar la efectividad del crédito, sin necesidad de una motivación subjetiva adicional de causar daño a los acreedores; se trata de pretender poner a salvo el propio patrimonio para evitar que éstos traten de satisfacer sobre él sus respectivos derechos.

Por lo que respecta a la acción, como recuerda la Sentencia 382/2010, de 28 de abril , '...en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil'.

Desde el punto de vista del resultado, lo que se exige es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. En otros términos, lo verdaderamente relevante y decisivo es la conducta de ocultación o sustracción que acaba obstaculizando el cobro de la deuda a sabiendas y con el fin de perjudicar al acreedor. Por tanto, cuando el hecho de ocultar o sustraer los bienes que han de responder del cobro implica de por sí el entorpecimiento o la dificultad de que se ejecute el derecho de crédito, concurre ya el delito, sin esperar a que la ejecución resulte totalmente fallida. Y sólo cuando se acredite la existencia de otros bienes que se hallen a la vista y que permitan de forma fácil y sin obstáculos relevantes saldar la deuda, cabría estimar que no ha habido riesgo para el bien jurídico y que por tanto no se dan los supuestos del tipo penal.

De lo anterior se desprende que, desde el punto de vista de la acción, será necesario que esté dotada de aptitud para producir el efecto de obstaculizar o impedir, de modo apreciable, la ejecución del crédito.

2.4. En el caso que nos ocupa, se advierte un primer déficit de tipicidad: la falta de atención a los requerimientos de entrega de las llaves de las motocicletas no constituye un 'acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones', en el sentido que se indicó con anterioridad. Pero, además, ni del relato de hechos probados ni del razonamiento probatorio contenido en la sentencia se desprende que dicha desatención tuviera como efecto poner en riesgo la ejecución de los derechos crediticios tutelados a través del procedimiento concursal, a la vista de la existencia de otros bienes inmuebles perfectamente identificados y la falta de prueba del importe total del pasivo, del valor de las motocicletas y del importe del resto del activo. Procede, en consecuencia, absolver al apelante del delito por el que resultó condenado, lo que, por vía de consecuencia, obliga a dejar sin efecto el abono de la responsabilidad civil derivada de este delito a cuyo pago fue condenado el recurrente.

TERCERO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Modesto contra la sentencia de fecha 2.2.16 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, REVOCANDO PARCIALMENTE la resolución apelada en el solo sentido de ABSOLVER al recurrente del delito de insolvencia punible por el que venía acusado, dejando sin efecto la condena al pago de la responsabilidad civil dimanante de dicho delito, y dejando intactos el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.