Sentencia Penal Nº 767/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 243/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo Apelación nº 243/2018-R
Procedimiento Abreviado nº 125/2015
Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona
SENTENCIA
llmas. Sras. Magistradas;
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 243/2018-R formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, en
el Procedimiento Abreviado nº 125/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, siendo parte apelante el acusado , Faustino , y apelado el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de julio de 2018, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Faustino como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y pago la mitad de las costas. Se acuerda el comiso del arma; los cartuchos y vainas intervenidos.

Que debo Absolver y Absuelvo a Milagrosa del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusada'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma, en escrito de 12 de septiembre de 2018, por la representación procesal de Faustino se interpuso recursos de apelación, en cuyos escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los siguientes términos: '...dicte esta Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables a mi mandante, y declaración de costas de oficio al declarar nula y por ello inexistente la única prueba de cargo, prueba obtenida tras una diligencia de entrada y registro en domicilio particular que debe declarar ilegal.

OTROSI DIGO
PRIMERO: PROPOSICIÓN DE PRUEBA . Para el supuesto de que no se acoja nuestra pretensión principal, interesamos que se declare que, efectivamente se ha vulnerado el derecho a un proceso con toda tipo de garantías a que hace referencia el artículo 24 de la CE al prohibir interrogar a los testigos acerca de los motivos que valoraron los agentes para entrar en el domicilio...'.



TERCERO .- Admitido a trámite y evacuados los traslados, previamente, conferidos, oponiéndose, al recurso, el Ministerio Fiscal en escrito de 1 de octubre de 2018, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona para su resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que queda sustituido por el siguiente: Probado y así se declara que el día 4 de julio de 2013, agentes de Mossos d`Esquadra acudieron al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , a fin de cumplimentar diligencias judiciales con Milagrosa , quien se encontraba durmiendo, en el momento en el que los agentes accedieron al interior de la vivienda, cuya puerta se encontraba, meramente, atrancada, tras haber observado, desde el umbral, lo que parecía un arma de fuego que recogieron.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado, Faustino , se alza contra la sentencia de instancia, invocando 'quebrantamiento de normas o garantías procesales; denegación de prueba testifical, infracción del artículo 24 de la Constitucion por no permitir al acusado valerse de las pruebas pertinentes para su defensa; quebrantamiento de normas o garantías procesales; valoración de pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental y error en la valoración de la prueba'.

No obstante el orden de lo anterior, atendiendo el petitum del recurso en resolución, por razones de lógica y sistemática, se entrará analizar, en primer término, la segunda de las vulneraciones denunciadas.

I. Quebrantamiento de normas o garantías procesales; valoración de pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental ; argumenta la defensa que el acceso inicial (anterior a la resolución judicial habilitante), por parte de los agentes policiales, al domicilio de la acusada, se produjo con violación de derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio e intimidad) lo cual vició dicha diligencia, las posteriores con ella relacionadas y que derivaron de la misma, invalidando, en consecuencia, las pruebas obtenidas, especialmente, el arma de fuego que sustentó la condena de Faustino como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y lo hace al considerar, que no existían ninguno de los presupuestos que habilitaban a la Unidad Policial instructora a dicho acceso, esto es, consentimiento de la titular de la vivienda, autorización judicial o flagrancia;

SEGUNDO.- Como tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 18/05/2016 , 24/2/2015 , 13/05/09 , 16/05/2003 , por todas), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás '.

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.



TERCERO.- Resulta acreditado que no existió consentimiento inicial por parte de la coacusada, Milagrosa , ocupante de la vivienda, quien, en el momento en el que los agentes accedieron a la misma, se encontraba dormida y así vino corroborado, tras el visionado del acto del acto de Juicio, no solo por la declaración de aquella, sino de los propios agentes intervinientes, especialmente, el agente con número de identificación 16615 quien manifestó que '...estaba dormida totalmente'.

No existía, en un momento inicial, resolución judicial habilitante para la entrada y registro de la vivienda, la cual se extendió, posteriormente, en base a la petición incorporada a las diligencias policiales NUM004 de la Unidad de Investigación de Mossos D`Esquadra de Sants-Montjuic (f. 4 a 8), teniendo como objetivo los domicilios de los detenidos y cuya finalidad, según el tenor literal de la petición, era '...poder recuperar, en el cas de què hi hagi més armes de foc o munició, també recuperar objectes que puguin derivar- se d`algún il.lícit penal...'.

Dicho lo anterior, ha resultado acreditado que los agentes acudieron al domicilio en cumplimiento de un requerimiento judicial y así se desprende de la declaración del agente de mossos d`esquadra 16615, quien de forma lineal y coincidente con lo que ya tenía manifestado en las diligencias policiales, refirió que acudieron al domicilio requeridos por el Juzgado para la realización de un informe al respecto de los motivos de unas lesiones de la coacusada, cuyo origen estaba siendo investigado; no tiene duda la Sala de la veracidad de dichas manifestaciones, máxime teniendo en consideración que las propias diligencias policiales identifican tanto las diligencias previas, como el Juzgado Instructor (Diligencias Previas nº 2713/2013-L del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona) y ello, con independencia de que constara o no, documentalmente, aportado a la causa dicho requerimiento.

Igualmente incontrovertido que los agentes accedieron al interior de la vivienda, lo cual indica que la puerta de acceso no se encontraba cerrada, al menos con un mecanismo suficiente que impidiera su apertura desde el exterior, encontrándose, meramente, atrancada, con un sobre o papel, tal y como manifestaron aquellos; es lo cierto que, aperturada la puerta, la imagen que desde el umbral de la misma pudo observarse, a partir de las testificales policiales, resultaba, ciertamente, equívoca: una mujer tumbada en una cama y lo que parecía un revolver o arma de fuego a la altura del estómago de la misma; si a ello se une la finalidad de la visita a dicho domicilio, esto es, indagar el origen de unas lesiones sufridas por la titular del mismo, quien no reaccionó, inicialmente, tras advertir los agentes su presencia, junto con la atípica situación de la puerta de acceso, a juicio de la Sala, resultaba, plenamente, justificado el acceso a la misma, ante la hipótesis factible de que aquella se encontrara necesitada de auxilio y ello con amparo en lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero , sobre protección de la seguridad ciudadana, norma, actualmente, derogada, pero vigente a la fecha de los hechos; Ahora bien, constatado que la titular de la vivienda no habría sufrido ningún perjuicio, ni ataque en sus bienes jurídicos, comprobado, según declaración del agente 16615 que 'tenía constantes' y asegurada la vivienda, tras comprobar que nadie más se encontraba en su interior, las actuaciones posteriores se encuentran, a juicio de la Sala, carentes de cobertura legal, no advirtiéndose la flagrancia delictiva que dio por sentada la Juzgadora, amparándose en el auto de entrada y registro del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, dictado con posterioridad, no concurriendo los presupuestos exigidos, jurisprudencialmente, para ello.

El delito flagrante se erige en un límite al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, proyectándose en dicha figura la tensión propia entre la búsqueda de la eficacia en la persecución delictiva y el respeto de las garantías constitucionales reconocidas a los ciudadanos. En el vigente art. 795.1.1ª de la LECrim encontramos una definición legal de delito flagrante y así, '...se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.

También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él' Según se infiere del tenor literal del citado precepto, en consecuencia y ha corroborado nuestra doctrina y jurisprudencia dos notas caracterizan el concepto de flagrancia delictiva: a) la evidencia que se está cometiendo o se ha cometido un hecho delictivo, evidencia que puede haberse obtenido mediante su percepción directa por parte del agente de policía o autoridad policial o bien indirectamente por medio de la declaración testifical de terceras personas, la adopción de ciertas medidas de vigilancia policial o, incluso, a resultas de la información obtenida como consecuencia de una intervención telefónica practicada con la correspondiente autorización judicial; y b) la urgencia de la intervención por parte de la autoridad a fin de evitar la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los instrumentos del delito.

Dispone el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de septiembre de 2006 , '...Existe universal consenso en que el vocablo 'flagrancia' -en el uso filológicamente más preciso- se reserva para denotar las acciones que son vistas por un tercero mientras acaecen; de tal manera que concurre una relación de sincronía entre el acontecimiento y su contemplación por alguien extraño a él, que, de este modo, lo percibe directamente. Es por lo que la de flagrancia es una categoría relativa. Depende, precisamente, de la concurrencia del observador, que es el que pilla in fraganti. De ahí que su presencia en la escena sea condición necesaria para la correcta aplicacion de esa etiqueta. A ello se debe la cabal observación de que no se está ante un especial modo de ser propio del delito, pues lo que lo singulariza es sólo la circunstancia, exterior y ajena, de que una persona asiste a su ejecución. Por tanto, ésta habría podido ser idéntica si realizada en condiciones de clandestinidad, y lo que la hace flagrante no es más que el hecho de ser vista en el curso de su desarrollo: un dato, pues, aleatorio y externo.

...

El apuntado concepto de flagrancia tiene entre nosotros el más autorizado respaldo jurisprudencial. En concreto, es el que luce en la importante sentencia STC 341/1993, de 18 de noviembre ( RTC 1993, 341) (que declaró la inconstitucional del art. 21, 2 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ( RCL 1992, 421) , popularmente conocida como Ley Corcuera). La resolución habla de la 'arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' - visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito'. Se trata, precisa la alta instancia, de un género de circunstancias en el que 'queda excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención'.

Del mismo concepto se ha hecho eco esta sala en múltiples resoluciones, entre ellas SSTS 39/2004, de 14 de enero ( RJ 2004 , 674 ) , 472/1997, de 14 de abril ( RJ 1997 , 3524 ) y 534/1994, de 14 de marzo ( RJ 1994, 2145). En todos los casos se condiciona la flagrancia a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo haga necesaria de una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria...'.

Aplicada la jurisprudencia anterior al caso de autos, no existió delito flagrante que justificara no ya la entrada en la vivienda, sino su registro y actuaciones posteriores; Y es que, justificado el acceso inicial por los motivos antes expuestos, lo cual, en cualquier caso, no neutralizaba, los mecanismos constitucionales de protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero descartado que la ocupante de la misma, la coacusada, se encontrara en situación de riesgo, necesitada de auxilio, la intervención de los agentes de Mossos d`Esquadra tendría que haber cesado de manera inmediata, comunicando al juzgado de guardia correspondiente el hallazgo del arma de fuego, siendo evidente que los agentes no podían obviar dicho hallazgo, eso sí, una vez constatada la autenticidad de la misma y su condición de arma porhibida lo cual y según declaración de los peritos que depusieron en el acto de Juicio, resultaba imposible desde el umbral de la puerta y en consecuencia antes del inicial acceso, así como la carencia de habilitación para su tenencia por parte de la coacusada, si lo que se trataba era de imputarle el delito de tenencia ilícita de armas, dando así lugar a una actuación ajustada a la legalidad y ello, sin perjuicio de la custodia momentánea del arma por parte de los agentes, por obvias razones de seguridad, hasta la llegada de una resolución judicial habilitadora para el registro, máxime cuando no existía riesgo alguno que pudiera provenir de la coacusada.

Dicho lo anterior, el derecho a la inviolabilidad del domicilio se vio afectado en el curso de una actividad indagatoria que excedió de la finalidad inicial del acceso a la vivienda y que permitió obtener todos los elementos y objetos, posteriormente, utilizados como incriminatorios contra el acusado y que sustentan la base de la condena cuestionada, no solo el arma de fuego, sino la funda hallada en una de las estanterías de la habitación y los diferentes proyectiles hallados en los pantalones del ahora apelante, quien, por otro lado, llegó a la vivienda con posterioridad a tales hechos.

Por todo lo cual, los límites de la protección constitucional quedaron desbordados, y se generó un acto de prueba viciado y, por efecto del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la nulidad del registro con el correspondiente vacío probatorio, lo cual conlleva a la estimación del motivo invocado, siendo, en consecuencia, innecesario entrar a analizar los restantes.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS, íntegramente, dicha resolución, acordando la LIBRE ABSOLUCIÓN, con todos los pronunciamientos favorables, de Faustino , del el delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, y proceda a anotar la condena en el correspondiente Registro de Penados.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.