Sentencia Penal Nº 767/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5779/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 767/2022

Fecha de sentencia: 15/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: NUM000

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/09/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGS

Nota: ATENCIÓN: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)

RECURSO CASACION núm.: NUM000

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 767/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº NUM000 interpuesto por Dª. Tamara, representada por el procurador D. José Rafael Ros Fernández, bajo la dirección letrada de Dª. Montserrat Parera García; contra Sentencia de fecha 28 de octubre de 2020, dictada por la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario Ordinario NUM001, dimanante del Sumario nº NUM002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por un delito de abusos sexuales.

Ha sido parte recurrida, D. Germán, representado por la procuradora Dª. Ana María Espinosa Troyano, bajo la dirección letrada de Dª. Susana Rodríguez Puente, ha intervenido elMINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, instruyó el Procedimiento Sumario nº NUM002, por un delito de abusos sexuales, contra Germán, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima, para su enjuiciamiento en el Sumario nº NUM001, cuya sección dicto sentencia de fecha 28 de octubre de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'1.- Se declara probado que hacia las 14 horas del día 26 de julio del año 2014 la menor Tamara -de trece años de edad- se encontraba a solas en el domicilio de Germán, persona de sesenta años que era compañero de trabajo y muy amigo de su padre Indalecio.

En un momento determinado, cuando Tamara se encontraba estirada en un sofá con los pies encima de Germán, éste comenzó a acariciarle las piernas y, creyendo que estaba dormida, le quitó los pantalones y las bragas que llevaba, le lamió la vulva y le introdujo un dedo en la vagina. Seguidamente, volvió a colocarle las bragas y el pantalón y después de subirle la camiseta le lamió los pechos.

2.- El presente procedimiento se inició el día 31 de julio del año 2014, fecha en la que se tomó declaración Germán en calidad de investigado. En fecha 11 de diciembre del mismo año se tomó declaración testifical al padre de la menor Tamara. En fecha 23 de marzo del año 2015 se practicó, como prueba preconstituida, la exploración de Tamara y no se practicó ninguna otra actuación procesal hasta que en fecha 4 de abril del año siguiente se incorporó a las actuaciones el Informe realizado por los psicólogos del Equip d'Assessorament Tècnic Penal de Barcelona. En fecha 3 de mayo del año 2016 se acordó incoar el correspondiente Sumario Ordinario y en fecha 26 de septiembre del mismo año se dictó el auto de procesamiento por un delito de abusos sexuales. En fecha 28 de octubre se tomó la declaración indagatoria y el día 11 de noviembre se dictó el auto de conclusión del sumario.

En fecha 30 de mayo del año 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, celebrándose el acto del juicio en fecha 3 de mayo del año 2018, juicio que fue declarado nulo por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, teniéndose que celebrar de nuevo el acto del juicio el pasado 19 de octubre.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Germán como autor de un delito de abusos sexuales, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Tamara la cantidad de diez mil euros en concepto de daños morales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Tamara, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTICULO 849.1 DE LA LECRIM, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo: inaplicación indebida del artículo 181.5 CP, en relación con el artículo 180.3 y 4 CP. Este motivo está relacionado con: Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.1 Lecrim, por omisión de hechos probados, tales coma la relación de superioridad existente, a causa de la relación cuasi parental entre el procesado y la víctima.

Motivo Segundo.- RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTICULO 849.2 LECRIM, al existir un error en la valoración de la prueba, en cuanto a la aplicación de las dilaciones indebidas, como muy cualificadas, al no haber tenido en cuenta el tribunal sentenciador los documentos 79 y 91 de la causa, que acreditan la actividad judicial. De acuerdo con el artículo 855 LECrim se designan los particulares de los folios 79 y 91 de la causa. Este motivo se relaciona con el RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTICULO 849.1, por la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo: aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas, del artículo 21.6 CP.

Motivo Tercero.- RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTICULO 849.1 LECRIM, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo: aplicación indebida de la ponderación de la pena del artículo 66 del Código penal.

Motivo Cuarto.- RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, EN MÉRITOS DEL ART.5.4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, EN RELACIÓN CON EL ART. 852 DE LA LECRIM, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, de la que es garante mi representada.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Germán, manifestó quedar instruido del recurso de casación interpuesto, solicitando la inadmisión a trámite de la totalidad de los motivos de casación, y subsidiariamente, para el caso de admisión, la desestimación de la totalidad del recurso.

El Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido del recurso formalizado, apoyando el segundo motivo, y solicitando la inadmisión/desestimación de los restantes; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En el primer motivo del recurso se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo: inaplicación indebida del artículo 181.5 CP, en relación con el artículo 180.3 y 4 del mismo texto legal; y, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim, por omisión de hechos probados, tales como la relación de superioridad existente a causa de la relación cuasi parental entre el procesado y la víctima.

Se denuncia que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia objeto de recurso, el tribunal a quo, erróneamente, no aprecia en la calificación del delito la agravante del artículo 181.5 del Código Penal, cuando de la prueba practicada - declaración de la víctima y de Indalecio- resulta incuestionable tal superioridad del procesado sobre la víctima, que aprovechó la situación de superioridad que le ofrecía la relación de confianza existente con la menor, en palabras de su padre 'para sus hijos el procesado era como un abuelo' y que en el momento de los hechos se encontraban solos en el domicilio de aquel; circunstancias que mermaban sensiblemente las posibilidades de defensa de la menor, por lo que debe ser aplicada la citada agravación.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable de esta Sala, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

2.1. En relación a la agravación prevista en el art. 180.1. 4ª, a la que se refiere el art.181.5 del CP, hemos dicho en la sentencia 384/2018, de 25 de julio, que 'Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos de la agravación: a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter 'natural' o 'adoptivo' del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).'

2.2. Como hemos dicho, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, puesto que lo único que se hace constar en el relato fáctico al respecto es que:

'Se declara probado que hacia las 14 horas del día 26 de julio del año 2014 la menor Tamara -de trece años de edad- se encontraba a solas en el domicilio de Germán, persona de sesenta años que era compañero de trabajo y muy amigo de su padre Indalecio.

En un momento determinado, cuando Tamara se encontraba estirada en un sofá con los pies encima de Germán, éste comenzó a acariciarle las piernas y, creyendo que estaba dormida, le quitó los pantalones y las bragas que llevaba, le lamió la vulva y le introdujo un dedo en la vagina. Seguidamente, volvió a colocarle las bragas y el pantalón y después de subirle la camiseta le lamió los pechos.'

De dicho relato se desprende con claridad que el procesado no era pariente de la víctima en los términos del precepto invocado ('... ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, ...'), solo era compañero y muy amigo del padre, no pariente. En lo que respecta a la superioridad, en elfactumde la sentencia recurrida no se describe un aprovechamiento de una situación de superioridad, más allá de la constatación objetiva de la edad, lo cual, en este caso, no es suficiente y menos aún si la víctima está dormida. No se describe tampoco el aprovechamiento de una situación de desvalimiento. En realidad, el tribunal declara probado que el procesado actuó creyendo que la víctima estaba dormida y considera que por ello no creyó necesario aprovecharse de alguna de las circunstancias descritas en el precepto citado por el recurrente.

3. Respecto a la incongruencia omisiva, que también se incluye en el primer motivo del recurso, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 379/2022, de 20 de abril). Esta Sala viene afirmando de forma constante que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.1. En el supuesto se quieren incorporar por esta vía elementos de hecho en el relato fáctico tales como que el procesado era como un abuelo para la menor, lo que no constituye el ámbito de este motivo, ya que el desarrollo no se circunscribe a la incongruencia omisiva, sino, más bien, a la disparidad valorativa sobre lo resuelto.

Pero es más, el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-1. El segundo motivo se formula, al amparo del Art. 849. 2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba, en cuanto a la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas, al no haber tenido en cuenta el tribunal los documentos 79 y 91 de la causa, que acreditan la actividad judicial; así como, en relación con el art 849.1º LECrim., infracción de ley por aplicación indebida del art 21.6 CP.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia el tribunal aprecia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la recurrente pretende que se deje sin efecto la misma o, al menos, que se aprecie solamente como simple, no como cualificada. Se afirma que en el folio 79 obra una providencia, de fecha 24 de octubre de 2015, en la cual se dice: ' Por otro lado, líbrese oficio recordatorio a l'EQUIP D'ASSESSORAMENT TÈCNIC a fin de cumplimentar el informe técnico solicitado por este Juzgado del pasado 23/03/2015 relativo a Tamara' . En fecha 26 de febrero de 2016 se vuelve a dictar una providencia (folio 91) en la cual se dice textualmente: 'Dada cuenta; visto el estado de las presentes actuaciones se acuerda la remisión de nuevo oficio recordatorio al Equip d'Assessorament Tècnic Penal, a fin de que procedan al urgente cumplimiento del informe relativo a la menor Tamara interesado en su día o bien indiquen las causas que lo impiden.'

Concluye afirmando que con estas dos providencias queda claro que la dilación no es atribuible al órgano judicial y en todo caso no cumple los presupuestos legales para que constituya una atenuante. Un retraso en la emisión de un informe pericial, cuando el juzgado ha insistido en su aportación, no puede ser un beneficio para el reo. Además, el recurrente enumera todas las actuaciones realizadas desde el auto de conversión a Sumario y el escrito de conclusiones provisionales, entre las que se encuentran, la declaración de complejidad de la causa, el auto de procesamiento, la indagatoria, el auto de conclusión, dos recursos de reforma de la Defensa, el informe de la Fiscalía, etc. Añade que ya en la Audiencia, la Defensa provocó un nuevo retraso al solicitar nueva prueba documental.

Además, indica que es inadmisible que también se tenga en cuenta, para sustentar la dilación como muy cualificada, el período comprendido entre la celebración de los dos juicios, a causa de la anulación del primero, por parte del Tribunal Supremo. Este hecho excepcional no puede ser tenido en cuenta como un retraso incardinable en el artículo 21.6 CP, puesto que no forma parte de la tramitación del procedimiento.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: 'el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que 'hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal'.

El plazo razonable en las dilaciones indebidas. Resulta importante explicitar lo que se entiende por el 'plazo razonable', o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en:1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial: 1.- Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, 2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)'.

3. Con respecto al primer cauce casacional empleado, si bien es cierto que el retraso en el periodo que se cita no es achacable al órgano judicial, pues es verdad que existen las resoluciones que se citan como recordatorios de la necesidad de que se elaboren y remitan las periciales interesadas, también lo es que, como hemos expuesto, lo exigible para apreciar la atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas es que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado, no que no sea imputable al órgano judicial, por tanto sí ha existido un periodo sin actividad procesal no existe error alguno basado en la documental que se cita.

En efecto, como se declara probado, el presente procedimiento se inició el día 31 de julio del año 2014, fecha en la que se tomó declaración Germán en calidad de investigado, en fecha 11 de diciembre del mismo año se tomó declaración testifical al padre de la menor Tamara. En fecha 23 de marzo del año 2015 se practicó, como prueba preconstituida, la exploración de Tamara y no se practicó ninguna otra actuación procesal hasta que en fecha 4 de abril del año siguiente se incorporó a las actuaciones el Informe realizado por los psicólogos del Equip d'Assessorament Tècnic Penal de Barcelona.

Todo ello al margen de que por sendas providencias de 24 de octubre de 2015 y 26 de febrero de 2016, se emitieran oficios recordatorios al l'EQUIP D'ASSESSORAMENT TÈCNIC a fin de cumplimentar el informe técnico solicitado por el Juzgado el 23/03/2015 relativo a Tamara -doc 79 y 91-, actividad judicial, que no procesal en sentido estricto, que no afecta a lo razonado por el tribunal, puesto que lo que importa a estos efectos es si el retraso es imputable o no al acusado, y en este caso no lo es.

4. También se invoca infracción de ley - art. 849.1 LECrim- ya que la Audiencia funda la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en paralizaciones no justificadas durante la instrucción, en relación con el citado informe pericial (1 año), y en el tiempo trascurrido entre el primer y el segundo juicio (más de 2 años), por lo que entiende que existe un claro error iuris, pues la primer no implica una real parálisis del proceso y la segunda no se trata de un periodo de duración de la causa que no afecta al procedimiento en sí mismo.

4.1 El tribunal cita en apoyo de su conclusión -las dilaciones indebidas deben ser calificadas como muy cualificadas- un acuerdo de un Pleno de Magistrados de las Secciones penales, de fecha 12 de julio de 2012, en el sentido de considerar muy cualificada la paralización superior a tres años, y simple, a partir de los dieciocho meses.

Respecto del citado acuerdo de Pleno, suponemos que se trata de un Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona puesto que en tal fecha no consta ninguno de esta Sala. Pero, es más, el invocado Pleno exige para la cualificación, una paralización de tres años, cifra que el tribunal sentenciador obtiene sumando dos paralizaciones distintas y que además, como veremos, no son tales, razón por la que falta el presupuesto mínimo indispensable para que dicho Pleno entre en juego, y también la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la cualificación de la atenuación interesada.

4.2. Hemos explicado que si ha existido un retraso de un año, como consecuencia de la falta de elaboración y remisión al Juzgado de la pericial del l'EQUIP D'ASSESSORAMENT TÈCNIC, ahora bien, no podemos hablar retardos en la tramitación imputables al órgano judicial y no al acusado respecto del tiempo trascurrido entre los dos juicios, ya que en el uso de su derecho de defensa y de acceso a los recursos, el procesado interpuso recurso de casación que fue estimado por sentencia de la Sala II, sentencia que decretó la nulidad del primer juicio, ordenando la celebración de otro por un tribunal con distinta composición, circunstancia que inevitablemente produce un retraso ya que nos encontramos ante un segundo juicio.

La dilación o retraso descritos por el tribunal no pueden ser calificados como paralización puesto que el 17/05/2018 se dictó la primera sentencia y desde entonces, el acusado recurrió en casación, esta Sala dictó sentencia el 26/11/2019 ordenando la celebración de nuevo juicio, el 28/10/2020 se dictó segunda sentencia y ahora, por recurso interpuesto por la Acusación Particular se encuentra de nuevo en sede casacional.

Con acierto, cita el Ministerio Fiscal, aplicable al presente supuesto, la reciente sentencia de este Tribunal 394/2020, con remisión a la STS 429/2014, que a su vez, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional, y que razona lo siguiente: ' aceptar que medió retraso 'indebido', como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retrotracción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, 'indebida', es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho una tutela judicial efectiva. '.

La sentencia citada continúa afirmando que cuando el retraso ha sido el ejercicio del derecho y la preservación de las garantías procesales del enjuiciamiento para evitar indefensión, ello no supone sino el ejercicio de un derecho y un enjuiciamiento acomodado a las exigencias legales y constitucionales del proceso debido. El tiempo de tramitación derivado de la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retrotracción, en modo alguno puede ser tildado de indebido. No genera una dilación indebida posibilitar en observancia del debido proceso.

4.3. El presente procedimiento se inició el día 31 de julio del año 2014, dictándose sentencia por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 17 de mayo de 2018, sentencia que fue anulada, al igual que el juicio oral celebrado, por la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2019. El nuevo juicio ante la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo lugar el 19 de octubre de 2020 y se dictó nueva sentencia el 28 de octubre de 2020.

Duración total del procedimiento que excede del 'plazo razonable' que como derecho de todo justiciable tiene a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que como hemos visto ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, anteriormente descritos, lo que sin duda implica una atenuación de la responsabilidad criminal. Ahora bien, la misma no puede apreciarse como muy cualificada, ya que el plazo no es desmesurado, pues esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010), criterio que hemos apreciado entre otras, en las SSTS 546/2019, de 11 de noviembre, y 72/2017, de 8 de febrero. Plazo que en este supuesto no ha transcurrido, pues el mismo sería de 6 años y casi 3 meses - del día 31 de julio del año 2014, a el 28 de octubre de 2020-.

Además, como hemos analizado, no existen paralizaciones extraordinarias, pues no podemos considerar tales las derivadas de la nulidad acordada por esta Sala, se recurre la sentencia de instancia, se dicta sentencia por este tribunal, se celebra nuevamente un juicio y se vuelve a dictar sentencia, eso nunca puede ser una paralización, y mucho menos cualificada, que solo procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

Por otro lado, de la causa no se desprende que, dadas las concretas circunstancias del penado y del proceso, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo, apreciando la concurrencia de la atenuante simple del artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas, dejando sin efecto la cualificación de la misma apreciada por el tribunal de instancia, con las consecuencias penológicas que determinaremos en nuestra segunda sentencia.

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.-En el tercer motivo se alega con base en el art. 849.1 LECRIM el haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo: aplicación indebida de la ponderación de la pena del artículo 66 del Código Penal.

El recurrente en este motivo muestra su discrepancia con la individualización penológica de la sentencia de instancia, afirmando que la misma no solo rebaja la pena en un grado por la apreciación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas que significa que debe imponerse una pena entre dos y cuatro años de prisión, sino que la también la impone en su grado mínimo, es decir dos años de prisión, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y que no consta en la causa que la víctima haya sufrido secuelas psicológicas, lo que indica que choca el fundamento jurídico que establece la responsabilidad civil por daño moral, y no tiene en cuenta el prevalimiento.

Al ser estimado el motivo segundo, tal como hemos dicho, la pena no podrá ser inferior a 4 años de prisión, por lo que debe ser rechazado el motivo, al tener carácter subsidiario del anterior, para el supuesto de no apreciarse el mismo, con graduación de la pena inferior en grado.

Se desestima el motivo.

CUARTO.-1. El cuarto motivo se formula al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva.

Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ha supuesto, según el recurrente, el hecho que dos tribunales de la misma sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, compuestos por tres magistrados diferentes en cada caso, hayan emitido dos sentencias en base a los mismos hechos, y en esencia con lo misma fundamentación fáctica, y las sentencias hayan sido tan dispares. En la primera se condenó a siete años de prisión; y en la segunda, tan sólo a dos años de prisión. Este hecho va a suponer la falta de ingreso del condenado en un centro penitenciario, por unos hechos tan graves como el abuso sexual con introducción de miembros corporales, a una niña de trece años de edad. Esta disparidad de criterios, apreciando en la primera sentencia la agravación de prevalimiento y en la segunda no, en jueces de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, da la sensación de una arbitrariedad judicial, a criterio de la justiciable, que crea que se ha vulnerado su derecho fundamental a obtener una respuesta judicial proporcional al daño sufrido.

2. Cuando se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).

3. En el presente caso, la sentencia se encuentra perfectamente motivada en cuanto al extremo denunciado, la no apreciación de la agravación de prevalimiento del art. 181.5 CP, en concreto en el FD 3º, sin que la discrepancia existente al respecto entre la primera y segunda sentencia de la misma Sala sea consecuencia de la vetada arbitrariedad, sino de la inmediación y libre valoración de la prueba de los jueces y tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva no comporta el de obtener una respuesta favorable a la pretensión ejercitada, ni mucho menos, como se pretende a obtener en caso de nulidad de una sentencia, por vulneración de un derecho fundamental de la otra parte, dos sentencias iguales. Hubo un nuevo juicio oral y un nuevo tribunal, no contaminado objetivamente, en atención a las pruebas allí practicadas, dictó la sentencia que estimó oportuna, sin perjuicio de que las discrepancias técnico-jurídicas que se puedan tener sean canalizables a través de los recursos.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tamara, contra Sentencia de fecha 28 de octubre de 2020, dictada por la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario Ordinario NUM001.

2º Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.