Sentencia Penal Nº 768/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 129/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 129/08

Procedimiento Abreviado núm. 412/07

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a Veintidós de Julio de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 412/07 seguido por un delito contra la seguridad en el tráfico y desobediencia a la autoridad, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Marta Negredo Martín en representación de Domingo , contra la sentencia dictada en los mismos el día 14-1-2008.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Domingo como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el art 381 del CP , un delito de desobediencia previsto en el art 380 CP , un delito de resistencia previsto en el art 556CP y una falta de lesiones del art 617.1CP, con la concurrencia, respecto del primero , de la circunstancia agravante de reincidencia, y respecto del resto de infracciones, de la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de: por el primer delito, 16 MESES DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 3 AÑOS Y 6 MESES; por el segundo, 6 MESES DE PRISIÓN; por el tercero, 6 MESES DE PRISIÓN; y por la falta, 1 MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar al agente de la Guardia Urbana con carnet profesional n° NUM000 en 60?.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4-6-2009.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción del relativo al delito de desobediencia a agentes de la autoridad.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba en cada uno de los delitos por los que ha sido condenado y b) error en la aplicación del derecho por indebida aplicación de cada uno de los tipos penales por los que ha sido condenado y c) vulneración del principio in dubio pro reo. Todo ello por las consideraciones mencionadas en el escrito de recurso que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

El recurso de apelación interpuesto por la parte debe prosperar parcialmente -en relación a la condena por un delito de desobediencia- y debe desestimarse en relación al resto de los motivos jurídicos y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación. Y, previo a dicho análisis dado que el apelante solicita en el primer otrosi del suplico que por parte de la Sala se plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto de los artículos 379 y 381 y, en concreto porque la pena prevista de privación temporal del derecho a conducir vehículos a motor hace abstracción de la condición de los profesionales transportistas, aplicándose por igual aunque la conducta típica se haya cometido como conductor particular fuera del trabajo u oficio. El apelante considera que dichos preceptos podrían vulnerar los arts. 35, 14 y 15 CE . Procede resolver en primer lugar dicha petición por cuanto de prosperar no podría dictarse esta sentencia a la espera de resolución por el Tribunal Constitucional.

Establece el art. 35.1 de la LOTC que si un Tribunal considera que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Ninguna duda tiene la Sala de la constitucionalidad de las dos normas penales mencionadas por el recurrente, las cuales venimos interpretando y aplicando en múltiples anteriores resoluciones. La cuestión que se plantea entra a juicio de la Sala dentro de las opciones político-criminales que corresponden al legislador y, las repercusiones laborales que explicita el recurrente efectivamente son un efecto secundario de los delitos que se cometen con un vehículo a motor -caso de las profesiones de los taxistas y camioneros entre otros-. La invocación en este caso del principio de igualdad es pura retórica, por cuanto de tener razón el recurrente comportaría que al profesional de la conducción no se les podría aplicar nunca la misma pena que al resto de los ciudadanos -no profesionales de la conducción-, lo cual sí comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley.

TERCERO.- El apelante basa el primer y segundo motivo de su recurso en el hecho de que no existe prueba de cargo para proceder a la condena por un delito de seguridad en el tráfico dado que los hechos se han enjuiciado de acuerdo con el tipo penal vigente antes de la reforma y en consecuencia no es suficiente la medición de la prueba de alcoholemia efectuada, que además no puede tener valor alguno por cuanto no constan que el etilómetro haya pasado la revisión periódica anual. Considera además en relación a la condena por conducción temeraria, resistencia y lesiones que no se ha probado los hechos que constan en el factum de la sentencia ni la concurrencia de los requisitos de los tipos penales por los que ha sido condenado.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sea de forma expresa o tácita como es el caso del aquí recurrente "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva si el Juzgado de lo Penal ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada. En el presente caso, hemos de concluir que el órgano enjuiciador ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena, que se motivan y explicitan con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia. En concreto, la testifical en el plenario de dos Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, la prueba documental y, por último la propia declaración del acusado.

No existe error en la apreciación de la prueba, por cuanto la Juzgadora a quo argumenta que le ofrece credibilidad la declaración de los testigos. Conforme al art. 741 de la Lecrim., el Juez "a quo", el única facultado, en uso de la potestad constitucionalmente conferida de juzgar, para efectuar una ponderación conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y, tratándose de prueba testifical, la credibilidad que los testigos causan al Juez a quo, no puede ser suplida ni sustituida por el Tribunal de apelación, que ni ve ni oye a tales testigos de instancia (TC. Sentencia 124/1983 ) (TC. Auto 175/1997, de 21 de mayo ), sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte. Existió pues, prueba de cargo suficiente, debidamente valorada por el órgano enjuiciador y suficiente para contrarrestar el derecho a la presunción de inocencia y para justificar la condena del acusado por los hechos imputados.

CUARTO.- Efectivamente tal y como menciona el recurrente para que se aprecie el tipo penal del art. 379 CP , partiendo de que los hechos son anteriores a la reforma legal operada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica que resulte del Test de alcoholemia ó análisis de sangre, sino que es necesario acreditar la influencia que la supuesta ingestión de alcohol tuvo en la conducción del inculpado. En el mismo sentido, la Jurisprudencia viene reiterando que el elemento nuclear del tipo examinado no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica en la sangre sino en la conducción de un vehículo de motor "bajo la influencia de bebidas alcohólicas", cuya acreditación no queda restringida a determinados medios probatorios (STS de 9 de diciembre de 1987 y SSTC de 19 de enero de 1989, 25 de noviembre de 1991 y 19 de septiembre de 1994 ), sino que el requisito central del ilícito requiere la valoración del Juez que deberá comprobar si, en el caso concreto, el conductor se encontraba afectado por el alcohol. En análogos términos las SSTC de 18 de febrero de 1988, 28 y 30 de octubre de 1985 , que precisan que el elemento normativo del delito puede quedar evidenciado por la manifestación de signos externos que denoten que se encuentran mermadas las facultades del individuo en el manejo de un elemento peligroso como es un vehículo de motor. Igualmente las STS de 14 de julio de 1993 y STC de 14 de febrero de 1992 , determinan que la aludida medición no es el único elemento apto para probar la concurrencia de los requisitos del tipo, siendo también valorables las propias circunstancias que rodearon la conducción y la declaración del acusado (SSTC 145/87, 89/88, y AATC 62/83 y 1079/87 ).

En el supuesto que nos ocupa el Juez a quo, con la inmediación que le otorga el juicio y de la que se adolece en esta alzada y estando legitimado para ello, otorga credibilidad a la versión ofrecida por la testifical de dos agentes de la Guardia Urbana, que ratificaron el atestado los signos externos que presentaba el acusado y que vieron la forma como conducía -realizando maniobras peligrosas con riesgo para los demás conductores, circular en zigzag, cambiar de un carril a otro, rebasar varios semáforos en fase roja- y el resultado positivo de la primera prueba mediante el etilómetro -debidamente homologado-: 1,29 mg/l en la primera prueba -lo que implica una tasa que triplica el límite reglamentario-, sin que se realizara ninguna otra. Todo ello permite inferir que la conclusión a que llegó la juzgadora "a quo", que gozó de las ventajas de inmediación en la apreciación de las pruebas, relativa a que el acusado conducía con sus facultades mermadas por la ingesta de bebidas alcohólicas resulta ajustada a Derecho. Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española".

Respecto al resto de los delitos por los que ha sido condenado -conducción temeraria, resistencia y lesiones-, no se ha desvirtuado mediante el presente recurso los hechos descritos en el factum de la sentencia y, de ellos se deriva el encaje de la conducta en los tipos penales aplicados por las mismas razones que especifica la Juzgadora en la Sentencia, por lo que no existe la infracción legal invocada, al no ser de aplicación el principio procesal "in dubio pro reo" que cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Si hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (STS 21-5-97 y 9-5-2003 )

QUINTO.- Otro motivo de la impugnación, lo es a tenor de la normativa que se contiene en el artículo 380 CP por negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, al considerar que no puede considerarse como tal, dado que hizo una primera prueba con el etilómetro que dio un resultado positivo. El motivo debe ser acogido. Tal y como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en varias sentencias anteriores a ésta, aunque la actual legislación administrativa determina que deben ser dos las pruebas de medición, ello no significa que una vez requerido el conductor a efectuar la segunda, tras realizar la primera, su negativa sea constitutiva de delito. En efecto, consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el conductor se sometió voluntariamente a la primera de las pruebas de alcoholemia una vez fue requerido por los Agentes de policía y cuando conoce que el resultado es positivo decide no continuar cooperando con la práctica de las siguientes mediciones. Establecida por la jurisprudencia de la Sala II del TS que el art. 380 CP es de obstrucción en relación a la comprobación del de conducción etílica, difícilmente puede admitirse que su consumación punitiva cuando ya se ha efectuado -con resultado positivo- alguna medición, aunque sea "ab inicio" de naturaleza provisional. El no querer continuar las pruebas de verificación contrastada puede obedecer a la aceptación tácita de aquel primer resultado incriminatorio y, en cualquier caso no evidencia una burla inequívoca del mandato policial, sin que se pueda concluir, fuera de toda duda, que concurran los elementos integrantes del tipo delictivo, por lo que debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse en este extremo la citada sentencia absolviendo al acusado de la condena por el delito de desobediencia del art. 380 CP .

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Negredo Martín en representación de Domingo , contra la Sentencia de fecha 14-1-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 412/07 , ABSOLVEMOS al recurrente del delito de desobediencia a la Autoridad por el que fue condenado y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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