Sentencia Penal Nº 768/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 166/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona. P.Abreviado rápido nº 278/09

Rollo de Apelación nº 166/09-MK

SENTENCIA Nº 768

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a uno de diciembre de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. rápido nº 278/09 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por el delito de robo con intimidación, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Dª Trinidad y Dª Delfina , representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Paloma García Alberti y D. Luis García Martínez, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2009 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 278/09 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método aconsejan analizar en primer término el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la acusada Dª Delfina , la cual cuestionó la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora ya que la misma no autorizaba a atribuirle la autoría del delito de hurto previsto y penado en el art 234 del C. Penal por el que fue condenada en dicho pronunciamiento, habiéndose infringido por indebida inaplicación dicho precepto así como el art 24.2 de la CE ante la inexistencia de prueba de cargo que posibilitase entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado por cuanto las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia de instancia, en el particular relativo a la actuación materializada por la Sra Delfina , lejos de ser fruto de una construcción arbitraria de la juzgadora huérfana de toda prueba, están apoyadas en el testimonio prestado en el juicio oral por los policías locales de Barcelona nº NUM000 y NUM001 que depusieron en el mismo, los cuales relataron haber presenciado en las proximidades del establecimiento Mango sito en la c/ Portaferrisa de Barcelona, a una persona, que resultó ser la Sra Delfina , con un bolso muy abultado y rígido, lo que les infundió sospechas, constatando como al instante se introducía en el establecimiento Pans & Company donde contactó con otra chica introduciéndose ambas en el lavabo donde la primera pasaba a la segunda unas prendas nuevas y con etiquetas colgando, percatándose tras ello que el bolso de la Sra Delfina llevaba el forro como sistema para anular las alarmas, siendo tras ello identificadas las prenadas por personal del establecimiento Mango como de sus propiedad, todo ello bajo las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación gracias al cual el Juzgador de instancia se encuentra frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra para concluir con la parte apelante que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que la Juzgadora creyera de modo la versión que le ofrecieron determinadas personas, máxime cuando la acusada no acudió al juicio para ofrecer una posible versión de descargo.

Es cierto que nadie vio materialmente a la acusada Sra Delfina apropiarse de los efectos ajenos, más no lo es menos que junto a la prueba directa existe la denominada prueba indirecta o indiciaria que ha sido reconocida como apta para destruir la presunción de inocencia por la doctrina del Tribunal Constitucional - entre otras STC 124/1990, de 2 de Julio - siempre que los indicios se encuentren plenamente probados y no se trate de meras sospechas, el órgano jurisdiccional explicite su razonamiento y exista un enlace como el señalado en el art. 1253 del C. Civil entre los datos acreditados y el hecho consecuencia. Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, ya a partir de su sentencia de 14 de Octubre de 1986 , declaró la prueba indiciaria como apta para determinar una condena penal, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de pluralidad de indicios, no siendo suficiente con uno solo, pudiendo muy bien decirse "indicium unus, indicium nullus"; b) Los indicios han de estar suficientemente probados por prueba lícita y legalmente obtenida, como si se tratara de cualquier hecho; c) Los indicios han de ser coincidentes o confluyentes, en el sentido de que todos ellos deben señalar en la misma dirección; d) No deben los mismos estar desvirtuados o desmentidos por otros de signo contrario, por que entonces se anularían y perderían su virtualidad; e) Las inferencias obtenidas de los probados indicios deben ser racionales y lógicas; f) Tiene que darse un enlace preciso y directo entre el complejo indiciario confluyente y los hechos consecuencia según las reglas del criterio humano, que se recoge en el art. 1253 del C. Civil ; y g) Las deducciones del Juzgador no tienen que ser arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento.

En el caso de autos los agentes de policía vieron a la acusada Sra Delfina en las inmediaciones del establecimiento comercial donde fueron sustraídos los bienes ajenos, la observaron sacar tales efectos del bolso que portaba y entregárselos a otra mujer y comprobaron que dicho bolso estaba preparado con un sistema para inutilizar las alarmas de las prendas, las cuales llevaba puestas las etiquetas correspondientes, siendo finalmente identificadas por personal del establecimiento Mango como de su propiedad. El cúmulo de indicios es lo suficiente numeroso y apunta inequívocamente a la conclusión de que la Sra Delfina sustrajo las prendas que portaba, que no cabe sino confirmar la valoración de la prueba realizada en la instancia, ostentando la misma naturaleza de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Distinto ha de ser el tratamiento al analizar el recurso de la coacusada Dª Trinidad . La juzgadora sustento la condena de dicha persona sobre la base de haber considerado acreditado que la misma, puesta de común acuerdo con la acusada Delfina y con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió con esta última a la tienda "Mango" sita en la c/ Portaferrisa de Barcelona donde, aprovechando un momento de descuido de sus empelados, se apoderaron de diversas prendas de ropa cuyo precio de venta al publico era de 433 euros.

Tal conclusión fáctica está huérfana de prueba en autos. Los policías locales que testificaron en juicio lo que afirmaron fue haber presenciado en las proximidades del establecimiento Mango sito en la c/ Portaferrisa de Barcelona a una persona, que resultó ser la Sra Delfina , con un bolso muy abultado y rígido lo que les infundió sospechas, constatando como al instante se introducía en el establecimiento Pans & Company donde contactó con otra chica --la coacusada Trinidad -- introduciéndose ambas en el lavabo donde la primera entregó a la segunda unas prendas nuevas y con etiquetas colgando, percatándose tras ello que el bolso de la Sra Delfina llevaba el forro como sistema para anular las alarmas, siendo tras ello identificadas las prendas por personal del establecimiento Mango como de su propiedad.

A la vista del testimonio de los funcionarios de policía, resulta inviable atribuir responsabilidad criminal a la acusada Sra Trinidad tanto como autora material como a título de cooperadora necesaria u otra forma de participación delictiva.

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos lo elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato (art 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

De todo ello se infiere que nunca podría ser suficiente para atribuir a la acusada Trinidad responsabilidad criminal a título ya de autora material ya de cooperadora necesaria la existencia de un mero dolo compartido con la coacusada Delfina , es decir, un previo y mutuo acuerdo entre ambas. Para poder ser autora se precisaría además que durante la fase de ejecución la Sra Trinidad hubiese aportado un elemento esencial para la realización del propósito común o, lo que es lo mismo, que hubiese realizado una parte necesaria en la ejecución del plan global. Del mismo modo, cualquier tipo de participación delictiva demandaría igualmente algún tipo de aportación en la ejecución del plan del autor o autores, aportación que habrá de ser esencial en el caso de la cooperación necesaria y accidental, no condicionante y de carácter secundario en el caso de la complicidad.

Pues bien, la prueba practicada lo único que reveló es que la Sra Trinidad se hallaba en otro establecimiento distinto de aquel donde se produjo la sustracción de los bienes ajenos, lugar al que llegó la acusada Sra Delfina portando los bienes sustraídos en el establecimiento Mango, bienes de los que hizo entrega a aquélla. Limitarse a recibir objetos que previamente habían sido sustraídos por otra persona no convierte a quien los recibe ni en coautora ni en partícipe, por mucho que se hubiese concertado para obtener un ilícito beneficio patrimonial con quien materialmente ejecutó la sustracción. Ningún elemento aportó la Sra Trinidad durante la fase de ejecución del delito para la realización del propósito común. Lo único que hizo la misma, que no fue sino recibir los bienes que sustrajo otra acusada, tuvo lugar cuando ya se había consumado el delito.

Podría discutirse jurídicamente si la Sra Trinidad habría sido autora de un delito de receptación en alguno de sus grados de ejecución, más no se formuló acusación contra ella por dicha infracción penal. Caso de haber logrado marcharse con los bienes sustraídos, podría incluso, en su caso, haber respondido civilmente por el cauce del art 122 al haber participado, por título lucrativo, de los efectos de un delito, más los efectos fueron aprehendidos y recuperados sin que hubiera tenido disponibilidad siquiera potencial sobre ellos la Sra Trinidad , ni la acusación desplegada contra ella no lo fue por la apuntada vía.

Corolario de lo razonado será la absolución de dicha apelante.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis García Martínez, en representación de D. Delfina , y CON ESTIMACIÓN del interpuesto por la Procuradora Dª Paloma García Alberti, en representación de Dª Trinidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 278/09, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de absolver a Dª Trinidad del delito de hurto por el que fue acusada, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia, dejando inalterables el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.