Sentencia Penal Nº 768/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1425/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0108545
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1425/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 169/2016
Apelante: D./Dña. Salvador
Procurador D./Dña. SANDRA CILLA DIAZ
Letrado D./Dña. LUIS MARTIN MAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 768/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN ( Ponente )
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio oral 169/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid y seguido por un
delito contra la salud pulbica Han sido partes en esta alzada: como apelante, Dº Salvador , representado por
la Procuradora Doña Sandra Cilla Diaz; como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20/04/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Salvador - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA- ya definido- a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia en caso de impago; y al pago de las costas de juicio; decretándose el comiso de la sustancia y el dinero procedente de la transacción intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ' Sobre las 18:30 horas del 30 de mayo de 2015, en la calle Valencia de Madrid, Salvador ( mayor de edad y sin antecedentes penales) contactó con Luis Miguel y le entregó una bolsita conteniendo una sustancia vegetal, recibiendo a cambio 20 euros.

La sustancia, con un peso de 1.276 gramos, resultó ser marihuana, con una riqueza en THC del 12,9% y un precio medio en el mercado ilícito de 6,02 gramos.

La causa ha estado paralizada entre el 21 de junio de 2016, que se dictó auto de admisión de pruebas y el 16 de octubre de 2017, que se acordó dia para la celebración del juicio'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustado a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por La defensa del acusado Pablo Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2018, del Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles, por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero ultimo inciso y párrafo segundo del CP ,arguyendo como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia .

Pues bien, examinados los motivos del recurso, debe indicarse es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Visionado el DVD de grabación del juicio oral no se comparten los argumentos del recurrente, por cuanto la juzgadora a quo, contó con suficiente prueba de cargo, que ha sido valorada con arreglo a criterios de racionalidad y lógica, haciendo detallada y minuciosa mención de los elementos incriminatorios con los que ha contado, explicando los motivos por los que son creídos los testigos Policías Nacionales intervinientes quienes presenciaron el intercambio de una bolsita por dinero, ocupándole la bolsita que ha resultado ser marihuana e interceptando al comprador que aseguró haber comprado al acusado la sustancia por 20 euros, no justificándose en modo alguno su versión, que ha sido valorada correctamente por la Juzgadora a quo, que ha realizado una plena y correcta valoración de la prueba , en modo alguno ilógica o irracional, sin que la circunstancia de que no viniese el comprador al juicio oral desvirtué las claras y precisas declaraciones policiales y las incautaciones efectuadas.

Tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones sobre la identificación de la sustancia intervenida, al constar informe pericial en la causa (folios 82 y 83 ) en el que se recoge que se trata de marihuana, como tampoco las impugnaciones que realiza sobre los peritos, que ha sido debidamente recogida por la juez a quo en la sentencia.

Los informes periciales elaborados por funcionarios públicos, integrantes de un equipo en el que las distintas labores de análisis pueden ser realizadas por personas distintas, hacen que baste la ratificación de cualquiera de ellas, o de quien las sustituya con conocimiento del caso y de los protocolos comunes y métodos utilizados, con pleno debate contradictorio, sin que pueda exigirse sin mayor justificación la ratificación por todos y cada uno de los miembros del equipo, pericias que tienen lugar en laboratorios oficiales técnicos especializados, elaborados de manera científica.

En relación con la venido en llamar ' cadena de custodia', cuya ruptura se denunvia debe decirse que el artículo 338 LECr, RD 2783/1976, y artículo 796.6º LECr en cuanto se establece que la Policía Judicial ' remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente'. la STS de 20 de julio de 2011, las SSTS de 5 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 recoge que el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

En el presente cao, consta oficio de remisión al instituto de toxicología de la sustancia intervenida a a Luis Miguel en las diligencias policiales número NUM000 con fecha 30 de mayo de 2015, constando que dicho instituto fijó la entrega para el dia 22 de julio y el informe pericial con la referencia de las diligencias policiales y la identificación de la persona a la que se le ocupó. .

Por lo que queda garantizada que la sustancia es la misma que la intervenida, sin que la diferencia de 1,27 miligramos pueda suponer, como indica el recurrente que se tratase de otra bolsita, pues el peso de un gramo que afirmó la policía tener la bolsita es una mera apreciación.

La juez a quo ha realizado una suficiente y atinada valoración sobre la correspondencia entre la sustancia ocupada y la analizada, que se comparte por la Sala, rechazándose las argumentaciones del recurrente.

Por ello, la Sala solo puede concluir que las alegaciones del apelante constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y resultando la sentencia lógica y racional, debe ser confirmada.



SEGUNDO .- La defensa de alega infracción de ley por inaplicación de la atenuante del artº 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas como muy cualificadas añal entender que se ha tardado en señalar el juicio cuatro meses y después casi dos meses mas en dictar la sentencia por lo que entiende las paralizaciones son de casi dos años .

La reciente sentencia del tribunal Supremo de fecha 233/2018, de 17 de mayo de 2018 sobre la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas recoge que ' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art.

24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 a las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.' Examinando este caso en concreto se observa que los plazos que ha recogido el recurrente son correctos, si bien la Sala coincide con la juez a quo en considerar que solo se han producido dilaciones indebidas en el juzgado de Lo penal , pero dicho periodo los tres años que recoge el Acuerdo de la Junta de magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia provincial de Madrid celebrado en fecha 7 de julio de 2012, para los delitos por tiempo superior a dos años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad, y en el presente caso ha trascurrido un tiempo de 22 meses.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes y no apreciándose mala fe en el en el recurrente, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Salvador contra la sentencia dictada el en el juicio oral número 169/2016 del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847.1º 2º a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.