Sentencia Penal Nº 769/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2640/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / JJ 1

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0096066

Apelación Juicio sobre delitos leves 2640/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 628/2019

Apelante: D./Dña. Rafael

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA

Letrado D./Dña. RAFAEL ANGEL TORRES APARICIO

Apelado: D./Dña. Verónica y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA

Letrado D./Dña. GALO JESUS TELLO DE GRASSA

S E N T E N C I A Nº 769/2019

En la ciudad de Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

Vistos en grado de apelación por Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez de la Sección 27 de la Audiencia provincial de Madrid, los autos de juicio por delito leve número 628/2019, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Madrid; habiendo sido parte como denunciante Verónica, DNI NUM000, representada por el Procurador de los Tribunales Juan José López Somovilla y defendida por el Letrado Galo Jesús Tello de Grassa, contra Rafael, DNI NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales María Dolores Moral García y defendido por el Letrado Rafael Ángel Torres Aparicio; habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes; y

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Madrid se dictó con fecha 24 de junio de 2019, sentencia nº 12/2019 en la que como hechos probados se declara:

'Son hechos probados y así se declaran que el día 18 de junio de 2019 Rafael se fue de la vivienda donde residía con Verónica, ambos tienen un hijo en común, tras haber llegado a acuerdo para cesar la relación. El día 21 de junio de 2019 quedaron en el parque para que Rafael viera al menor, cuando llegó Verónica le dijo que era una puta por ir vestida así y llevar los labios pitados, que no podía ir así siendo madre. Luego le vio hablando con unos amigos y le dijo que 1e habían mirado el culo, que estaba zorreando. El día 21/06/19 a las 22:42 le envió un mensaje con el siguiente sabe es cómo vas por ahí, 'pero bueno tu lo madre lo que no sabes es cómo vas por ahí, pero bueno eso me voy a callar'. Hay uno de 22:43 de Verónica 'no es normal que _me pongas de p***, de g***** de zorra, de que soy una mala madre delante de todo el mundo. Eso no es normal, eso es un delito' y un mensaje de las 22:43 del teléfono referido anteriormente en que dice 'claro a que tu madre no sabía que estabas hablando con dos tíos que no paran de mirarte el culo'. Otro de las 22:45 del Rafael que dice 'te he dicho que me respetes, que no zorrees por el barrio, que lo hagas por ahí' Hay un mensaje 00:59 del día 22 de junio de 2019 que dice 'siento mucho lo que ha pasado, me he dejado llevar por los celos, no volverá a pasar, no te preocupes sí quieres me dejas el niño donde tu madre y así no te tengo que ver ni tú a mí'

Y su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Rafael como autor de un delito leve de vejaciones injustas a la pena de 16 días de localización permanente.

Se impone a Rafael la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Verónica, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 100 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante tres meses desde la firmeza de la presente resolución. Se imponen al condenado las costas del proceso'.

Por auto de 25 de junio de 2019 se rectificó la sentencia dictada en el sentido de hacer constar que la pena impuesta era de dieciséis días de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rafael, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, habiendo sido impugnado por la representación de Verónica y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso en que no había quedado acreditado que el día 21 de junio de 2019 se dirigiese a la denunciante en los términos que se consideran probados, que no existen mas que versiones contradictorias y los hechos no se denuncian sino dos días mas tarde, debiendo tenerse en cuenta que entre ellos se ha producido una relación de distanciamiento, que ha terminado con su salida del domicilio de su pareja, que se produjo sin resistencia por indicación de esta; que los mensajes de wahtsapp no contienen ninguna descalificación directa hacia la denunciante, ni se remitieron con intención de vejar, humillar o zaherir, que son comentarios de mal gusto pero no constitutivos de delito. En segundo lugar se alegaba que la pena a imponer debería haber sido la de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, por ser mas proporcionada con los hechos objeto de estas actuaciones. Y en tercer lugar que en la imposición de la pena accesoria no se ha tenido en cuenta que su actual domicilio se encuentra a una distancia de cien metros del de la denunciante y que tienen un hijo en común, circunstancia que les hace tener que relacionarse al no disponer de amigos o familiares que puedan hacer de intermediario; pena que , además, es potestativa y en el presente caso no hay lesiones, maltratos ni amenazas, sino unos insultos leves y sin publicidad, en todo caso, por lo que no hay ninguna situación de peligro. Por todo ello solicitaba que se dictara sentencia absolviéndole con toda clase de pronunciamientos favorable, o subsidiariamente se le condenara como autor de un delito leve de vejaciones injustas a la pena de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad.

La representación de la perjudicada se opuso al recurso de apelación alegando que la juzgadora alcanzó su convicción sobre la comisión del delito no solo por la versión de los hechos dada por la denunciante, sino por la corroboración periférica de los mismos que ofrece el testimonio del ahora recurrente; y que la pena de alejamiento no debe ser modificada porque la perjudicada manifestó en su declaración que el ahora recurrente era violento y de otro que tenía miedo de el, por lo que se justifica plenamente la pena de alejamiento acordada en la sentencia; solicitaba por ello el dictado de sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al considerar que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, y el que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto; que el principio 'in dubio pro reo' no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado, y es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas; que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo la convicción del juzgador, la cual se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción.

SEGUNDO.-.Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Crim . según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La Juzgadora 'a quo'con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, conclusión que debe mantenerse por no ser ilógica, ni arbitraria, habiendo reconocido el acusado a las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal que envió los mensajes que constaban en las actuaciones y que profirió esas frases en contra de la madre de su hijo; no se trata por tanto de versiones contradictorias, como expone la defensa del condenado en su recurso de apelación, sino de un reconocimiento de los hechos por parte del acusado, constado la declaración de la perjudicada sobre lo sucedido la tarde del día 21 y el contenido de los mensajes remitidos la noche de ese mismo día.

No solo las expresiones proferidas la tarde del día 21 son constitutivas del delito por el que fue condenado, la expresión 'puta' tiene un significado objetivamente injurioso hacia la persona a la que va dirigida, mas cuando se le recrimina como vas vestida, llevar los labios pintados y comportarse de forma inadecuada a como lo haría una madre; también los mensajes remitidos posteriormente inciden en ese ilícito comportamiento por parte del condenado, exigiendo a quien había sido su pareja un determinado comportamiento y considerando que si no actuaba en la forma que el exigía le estaba faltando el respeto; así, le reprocha como va vestida ('tu madre lo que no sabe es como vas por ahí'), que hablara con otros hombres ('tu madre no sabía que estabas hablando con dos tíos que paran de mirarte el culo') y finalmente le reprocha su forma de actuar, instándola a hacerlo en otro barrio ('que no zorrees por el barrio que lo hagas por ahí'), comportamiento ilícito del que el condenado es consciente en cuanto que una hora mas tarde le pide perdón por lo sucedido ('siento mucho lo que ha pasado, me he dejado llevar por los celos, no volverá a pasar'), por lo que procede la desestimación del recursos en cuanto a la valoración de la prueba practicada y a la calificación de los hechos declarados probados.

TERCERO.- El art.173.4 prevé la pena de 'de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84' y el art.66.2.CP en relación a las reglas a tener en cuenta en la aplicación de las penas establece que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', prescripción que no exime al Juez sentenciador de motivar en la sentencia la extensión de la pena que resultara procedente imponer, conforme a lo establecido en el art.72.CP: 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En este caso se impuso la pena de dieciséis días de trabajos en beneficio de la comunidad, término medio de la pena prevista que iba de cinco a treinta días, sin exponerse en la sentencia la razón de la misma.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS de 13 de marzo de 2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ, en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

A la vista de la anterior doctrina, dado que el condenado mostró de forma inmediata a producirse los hechos su arrepentimiento por lo sucedido y que los hechos quedaron circunscritos al ámbito privado de la comunicación mantenida entre ellos, procede imponer la pena en su extensión mínima de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad.

CUARTO.- Igualmente, respecto de las penas accesorias de prohibición de comunicación y aproximación, el art.57.3 del Código penal no las prevé como preceptivas sino que son facultativas: 'También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves'; lo que exige que en la sentencia se motive no solo la procedencia de la imposición de estas prohibiciones sino también la extensión de la misma, siendo que en la fundamentación de la sentencia recurrida solo se hace referencia a la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación durante tres meses, mientras que en el fallo se impone no solo esta pena sino también la prohibición de comunicación con la perjudicada por cualquier medio.

No cabe sino la estimación del recurso interpuesto, dejando sin efecto las penas accesorias impuestas, en cuanto que la actividad a realizar en esta instancia no se limitaría solo a establecer la extensión de la pena, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, sino a la procedencia de la misma, operación que debió ser realizada por la juez a quo, sin posibilidad de ser subsanada en apelación.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael contra la Sentencia 12/2019, dictada el 24 de junio de 2019 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Madrid, procede condenar a Rafael como autor de un delito leve de vejaciones injusta previsto en el art,173.4. del Código penal a la pena de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.