Sentencia Penal Nº 77/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 9/2003 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 9/03

SENTENCIA NUMERO 77/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

Dª. MARIA DOLORES MANRIQUE ORTEGA.

En la Ciudad de Almería, a 11 de Abril de 2003

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 9 /03 Procedimiento Abreviado número 338/02 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de Contra la salud siendo apelante Juan representado por el Procurador D. Catalina Ramos Requena y asistido por el letrado D.Luis Lopez Perez con asistencia del Ministerio Fiscal siendo ponentea Ilustrisima Sra Magistrada Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2002 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado, conforme a la redacción y contenido de los escritos de conclusiones definitivas de las partes y prueba practicada en el acto del juicio oral, que: sobre las 11 horas del día 21 de Abril de 2.001 , con la debida autorización judicial se practicó una Entrada y Registro en el domicilio del acusado Juan mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo interior se ocupó en sus diferentes dependencia 53 gramos de hachís sustancia que el acusado pensaba destinar al tráfico ilícito, a lo que se venía dedicando.

TERCERO.- La Sentencia contiene el siguiente fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Juan como AUTOR, de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Dos Años DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MULTA DE 300 Euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costa. En cuanto a responsabilidad civil no hay pronunciamiento

CUARTO.- Por la representación procesal de Juan terpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de que se dictare una nueva sentencia absolviendo a su representado del delito que se le imputaba o subsidiariamente se declarara la nulidad de la sentencia

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la integra confirmacion de la sentencia impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 11 de Abril del 2003 para votacion y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida debiendo añadir la sustancia intervenida esta tasada en 33.761 pts(202,91 euros)

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnacion contra la sentencia que esgrime el apelante si bien en el desarrollo de la exposicion se reiteran debiendo pues analizarlos distinguiendo en motivos de impugnacion propiamente dichos y de nulidad. Iniciando el estudio de los primeros alegandose infraccion de precepto legal art 368 Cp y de principio constitucional principio de presuncion de inocencia por error en la apreciacion de la prueba tratandose de una materia intimamente ligada se procedera a su analisis de modo unitario. . Sobre tal derecho presuntivo tiene dicho con profusión la Sala II iendo la doctrina del Tribunal Constitucional lo siguiente:

"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

2. Con base en tal doctrina, y analizando el caso que nos atañe, resultan abundantes las pruebas de cargo habidas, que justifican el fallo condenatorio. Entre estas destacamos:

a) Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM000 , y NUM001 (art. 717 L.E.Cr.), sobre las vigilancias, y las entradas y salidas al Bar de personas cuando este ya no se encontraba como local abierto al publico sino como morada privada del acusado. Los agentes en el acto del juicio manifestaron ver a un incesante numero de personas que entraban y salían del cortijo permaneciendo allí escaso tiempo siendo interceptadas algunas de ellas en concreto los dos testigos Ángel y Luis Carlos quienes les manifestaron que Juan les había vendido el hachis firmando ante ellos una declaración que ahora en el plenario pretenden dejar sin efecto utilizando una burda y poco creíble excusa de estar presionados por la Guardia Civil pues resulta que dichos testigos que ahora lo niega en el juzgado y durante la Instrucción en presencia de la autoridad Judicial, se ratificaron en las declaraciones prestadas en el cuartel de la Guardia Civil. La propia Guardia Civil al folio 2 de su Atestado que luego es ratificado hace constar la colaboración de ambos haciéndolo por escrito y la negativa de otro de los interceptados.

b) La declaración de los drogadictos que adquieren la droga en el cortijo, que dijeron haberlo hecho a una persona de raza gitana con bigote que vivía en el cortijo Zambra(el acusado) que se encontraba en el interior del mismo, véanse folios 12 y 13 correspondientes a las declaraciones en la Guardia Civil que luego fueron ratificadas en presencia judicial, folios 42 y 52. En el plenario dijeron que no era cierto lo que habían declarado y que lo hicieron presionados por los agentes de la Guardia Civil no dando explicación convincente de por que en el juzgado no se retractaron pues el supuesto peligro había cesado. La propia Guardia Civil al folio 2 de su Atestado que luego es ratificado hace constar la colaboración de ambos haciéndolo por escrito y la negativa de otro de los interceptados. La retractación de los adquirentes de droga, es un hecho harto repetido en la práctica forense, hasta el punto de que los Tribunales consideran el fenómeno lógico y explicable. El adquirente de droga delator, constituye un peligro para los vendedores precedentes y futuros y es usual que les intimiden con amenazas o represalias de todo orden, por el peligro que para dichos vendedores representa. Entre unas serias amenazas que puedan hacer temer por la vida y una pena por perjurio (falso testimonio), siempre aleatoria, los drogodependientes se inclinan por esta segunda opción. El Juzgado si bien no alude a tal extremo esta Sala si debe razonar el valor probatorio que a su juicio merecieron las declaraciones efectuadas en Instrucción y la efectuadas en el plenario totalmente exculpatorias del acusado (art. 714 L.E.Cr.) y opta por las primeras, más espontáneas y menos aleccionadas.

c) La droga y utensilios intervenidos en el registro domiciliario totalmente dispersos en bolsas y trozos distribuidos, los cuchillos utilizados para cortar intervenidos con sustancia procedente del corte, así como los análisis químicos realizados, completan las pruebas más relevantes de carácter incriminatorio. Y no se diga que la falta de practica de la pericial ha impedido un derecho de defensa pues como ya se dijo en Auto denegatorio de prueba en esta alzada la persona que se proponía para la ratificación del informe de sanidad obrante a los folios 53-55 no era la emisora del análisis sino tan solo la Jefa de sanidad que remitía la sustancia al servicio de estupefacientes. De acuerdo con lo dicho no existe vacío probatorio alguno por ausencia de pruebas, y las que se practicaron lo fueron acomodándose a la Ley, con pleno respeto de las garantías procesales, habiéndose obtenido sin violar derechos fundamentales del recurrente; y finalmente la valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia por lo que el motivo debe rechazarse al quedar los hechos así probados subsumidos dentro del art 368 CP favorecimiento mediante venta de sustancias psicotropicas que no causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Alega asi mismo nulidad de actuaciones por diversas causas que mas tarde analizaremos si bien de modo ciertamente incongruente el apelante en el suplico solicita no la nulidad de la sentencia o en su caso del juicio sino la absolucion de su patrocinado.Las supuestas nulidades han de negarse y ello por los siguientes motivos. A este respecto la reciente sentencia del T.S. del 18-3-2000 es clarificatoria al señalar: En materia de recogida y ocupación de los efectos o instrumentos del delito y más específicamente, en los casos en que se trata de drogas o sustancias estupefacientes, las especiales características de esta clase de actividad criminal y la variedad de supuestos a los que puede dar lugar en la práctica, ha hecho que Doctrina jurisprudencial haya acomodado estos trámites a las reales circunstancias que se derivan de la necesidad de proceder al pesaje y análisis inmediato y de la conveniencia, en numerosos casos, de proceder a la destrucción de las sustancias antes de la celebración del juicio oral con objeto de evitar las posibilidades de que sean reintroducidas en el tráfico ilícito, ante las dificultades materiales de su custodia. La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado con reiteración, que los artículos 334, 336 y 338 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en cuanto que establecen la intervención del Juez de Instrucción para la recogida de las armas, instrumentos o efectos del delito, deben ser interpretados con arreglo a nuevos parámetros considerando que los citados preceptos, contienen una serie de reglas para la mejor ocupación del cuerpo del delito, que no son incompatibles con otras disposiciones complementarias de fechas p Lo verdaderamente sustancial es, que la sustancia estupefaciente sea debidamente analizada y pesada, para lo que es suficiente con que conste su remisión al laboratorio correspondiente y esta entidad certifique el pesaje y composición de la sustancia enviada. Para ello existen normas complementarias que ordenan que las drogas decomisadas sean entregadas a los correspondientes servicios de control de estupefacientes. Ello no es obstáculo, en ningún caso, para que las partes afectadas, en el momento procesal oportuno, puedan ejercitar plenamente sus derechos de defensa y contradicción impugnando la veracidad y fehaciencia del pesaje y análisis realizado. No constando que la parte hubiere solicitado un contrainforme por estar en desacuerdo con la determinación de la naturaleza de la sustancia, pesaje ...y que el mismo hubiere sido denegado la no exhibición resulta irrelevante máxime cuando como en el presente caso el acusado admite la existencia de dicha sustancia si bien afirma era para autoconsumo.

La referencia que se efectúa a las piezas de convicción en el mismo apartado, ha de desestimarse ya que, como expresan las Sentencias del T.S de 21 de Mayo de 1.993, y 16 de Noviembre de 1.994, 26 de Abril de 1995, la falta de exhibición de las mismas en el acto del juicio oral, no constituye un vicio in procedendi, siendo necesaria su presencia cuando la parte en su escrito de conclusiones exija expresamente que se traigan dichas piezas enumerando las mismas y no mediante una referencia genérica y global a las mismas y en este caso no se solicitó por el recurrente de esta manera, ni se explica la indefensión que pudiera producirle, requisito sine qua non para declarar en su caso la nulidad del art 238 LOPJ, aquella ausencia máxime cuando interrogado el acusado reconoció todas y cada una de las armas y objetos que fueron intervenidos en el registro. Por otra parte, Sentencias 7 Junio y 10 Febrero 1.995, y 3 Mayo 1.996, la jurisprudencia de esta Sala señala que las piezas de convicción son necesarias al iniciarse la vista oral, incluso aunque las partes no lo hubiesen solicitado. Pero también, aquellas resoluciones afirman que la ausencia de las mismas no tiene por qué afectar a la tutela judicial efectiva o al derecho que proscribe la indefensión -Sentencia Tribunal Constitucional, 4 Abril 1.984 y Tribunal Supremo Sentencia 17 Septiembre 1.993-. Sería relevante a estos efectos, si el fallo del Tribunal de instancia pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de tales piezas de convicción, o si por el contrario lo que se hubiese querido probar con ellas, estaba ya suficientemente acreditado, cual aquí ocurre, por otros medios. Existirá quebrantamiento de forma cuando además de una indefensión acreditada, haya sido solicitado expresamente por la parte, en su escrito de conclusiones provisionales, la presencia de las piezas de convicción a modo de medio de prueba. Por tanto, si como ocurre en este caso, se omitió toda referencia a las las razones que justificaban la exhibición en el acto del juicio lo mismo que se omiten en esta alzada y no resultando por ende positivo el juicio de necesariedad que debe formar esta Sala. debe rechazarse la infracción así excepcionada

TERCERO.-Al respecto de la determinacion de la multa si bien es cierto que en el relato de hechos no consta el valor de la sustancia intervenida resulta palmaria partiendo de la cantidad intervenida,53 grs en correspondencia con tablas existentes y con la valoracion que consta en Autos atraves de la documental consistente en oficio de la Guardia Civil ,folio 58 de las actuaciones por lo que la multa asi impuesta de 300 euros se encuenta dentro de la horquilla de tanto no llegando al duplo,impuesta por ende en su grado minimo. En igual sentido la pena impuesta de dos años de prision se encuentra impuesta en su grado minimo por lo que a tenor del art 66.1 CP de no efectuar individualizacion de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resulta adecuada. En efecto si bien esta deseada individualizacion no se ha producido, insistimos la pena ha sido impuesta en su limite minimo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelacion interpuesto por la representacion de Juan contra la sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2002 por el Juzgado nº3 de lo penal de Almeria en los Autos de los que trae causa la presente alzada debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente la resolucion impugnadadeclarando las costas de esta alzada de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.