Sentencia Penal Nº 77/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 46/2004 de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00077/2004

Rollo número: 46/2004

Procedimiento abreviado número: 417/003

Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Don Francisco Javier Vieira Morante

(Presidente)

Doña Olatz Aizpurua Biurrarena

Doña Araceli Perdices López

S E N T E N C I A Nº 77

En Madrid, a cinco de marzo de 2004

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 46/2004 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 417/2003 del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, por un supuesto delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en el que han sido partes como apelantes D. Carlos Antonio y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2003, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor de un delito intentado de robo con violencia y uso de arma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole, asimismo, al pago de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Carlos Antonio, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal que lo impugnó expresamente, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, habiéndose denegado la prueba propuesta, y sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Empieza el apelante alegando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa, porque no ha existido prueba de cargo que enervara la primera, y se le ha denegado el visionado de la cinta de seguridad de la entidad bancaria que había solicitado.

La presunción de inocencia ha de entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que en la sentencia condenatoria se deban expresar pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral, (STC 6-5-2002 por todas). Y puesto que la conclusión condenatoria a que se llega en la sentencia recurrida se extrae fundamentalmente de las manifestaciones de los testigos que declararon en el juicio oral, en especial de Maite y Alexander, prueba válida y practicada en legal forma, ha de descartarse cualquier vulneración del indicado derecho. Tampoco la denegación de la aportación y visionado de la cinta de seguridad es constitutiva de infracción legal ya que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los Jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, ya que han de ser pertinentes, esto es, aptas para dar resultados útiles, oportunas y adecuadas (STS 12 de junio de 1995), y en el supuesto de autos, visto que no consta en las actuaciones la existencia de la grabación, y que en todo caso la amenaza con la navaja tuvo lugar en la calle, y a unos metros de la entidad bancaria, su denegación fue correcta.

SEGUNDO.- Se exponen también en el escrito de impugnación las consideraciones en virtud de las cuales estima el recurrente que la Juzgadora de instancia erró al apreciar el material probatorio puesto de manifiesto en la vista oral, y se equivocó al formar su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos, pretendiendo al cuestionar la valoración de la prueba que realiza en la sentencia apelada, intentar imponer su criterio, parcial y subjetivo, sobre el de aquella, que está guiado por criterios de imparcialidad y objetividad y con olvido de que, en esta materia, es el criterio del órgano judicial ante cuya presencia se practica la prueba, el que debe prevalecer, por respeto al principio de inmediación, inmediación de la que carece este Tribunal, que debe limitarse a examinar si el análisis de la prueba que ha llevado al Magistrado-Juez en primera instancia a establecer los hechos probados es razonado y razonable, ya que sólo si careciere de estas notas y fuese arbitrario es cuando se debería entrar a corregir tal valoración, y en el presente supuesto, ello no ocurre por cuanto que Alexander fue preciso al declarar que vio al acusado metiendo la mano en el bolso de su mujer, que cuando fue corriendo en su persecución no le perdió de vista en ningún momento, y que cuando le alcanzó a unos ciento cincuenta metros del banco, esgrimió contra él una navaja, recuperando en su poder los 380 euros que Maite afirmó que llevaba en su bolso.

La Magistrado Juez llegó pues a la conclusión reflejada y razonada en la sentencia tras valorar estos testimonio con base a la inmediación que le es atribuida, percibiendo directamente el contenido de cuanto expresó la testigo, esto es, los hechos que vio personalmente, por lo que procede la desestimación del recurso en este apartado.

TERCERO.- Desestimado el anterior motivo, el mismo tratamiento ha de tener el relativo a la calificación jurídica de los hechos, que se pretende habría de ser la de un delito intentado de hurto de los art. 234, 16 y 62 del Código Penal.

Sabido es que la violencia o intimidación en el delito de robo puede tener lugar antes, durante, o después del acto depredatorio, (STS de 9-3-82, 22-4-88, etc..) y que la que tiene lugar después, conocida como violencia o intimidación sobrevenida, transmuta en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio (STS de 21-10-91 19-5-98, 16-8-98, 9-3-2001, 2-10-2001, etc..). Pero si esa violencia o intimidación surge una vez consumada la infracción patrimonial, habrán de sancionarse por separado las distintas infracciones (STS 3-4-87, 15-1-88).

Asimismo y respecto a los delitos de apoderamiento, la Jurisprudencia tiene señalado que quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (STS de 25-9-81, 27-4-82, 30-1-84, 7-5 y 2-11-92, 8-2-94 y 27-10-95).

Dado que Alexander inicia la persecución de Carlos Antonio cuando le sorprende manipulando en el bolso de su esposa, que entre este momento y aquel en el que logra alcanzarle y es amenazado por el acusado con la navaja no lo pierde de vista nunca, según atestiguo repetidamente el testigo, solo cabe concluir como acertadamente se expone en la sentencia de instancia, que cuando se produjoe la intimidación con el arma blanca, el culpable todavía no había conseguido alcanzar la disponibilidad del dinero distraído, por lo que el despliegue de aquella antes de que se produjera la consumación, trasmutó lo que se inició con los caracteres de un delito intentado de hurto, en un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma del art. 242. 2 del C.P.

Tampoco se puede compartir que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque se haya omitido toda consideración sobre la aplicación del art. 242. 3, puesto que el ahora recurrente nunca solicitó su aplicación en la primera instancia, ni siquiera con carácter subsidiario. Dicho lo cual, la apreciación del precepto cuya aplicación se interesa por primera vez en esta alzada y que dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a lo previsto en el apartado primero del artículo, no sería procedente visto que no cabe considerarse la intimidación desplegada con la navaja como de menor entidad, y que el importe del dinero sustraído rebasó los 300 euros.

Por último, la alegación de que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 66. 1º del Código Penal, porque no se ha individualizado la pena, no puede compartirse. En la sentencia se exponen los motivos por lo que la pena del delito intentado se rebaja en solo un grado respecto a la correspondiente al delito consumado. La pena así determinada tiene una extensión de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión. Puesto que la pena que se impone es precisamente la mínima de un año y nueve meses, resultaba innecesaria la explicitación de cualquier tipo de razonamiento, que conforme recuerda la STS de 26 de diciembre de 2002 ha de realizarse cuando la pena se aparte significativamente del mínimo legal establecido, lo que como se ha indicado no es el caso presente.

Siendo pues conforme a derecho la calificación jurídica realizada y la pena impuesta, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con fecha de 10 de noviembre de 2003 en el procedimiento abreviado 417/2003, que en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas derivadas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.