Sentencia Penal Nº 77/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 60/2005 de 05 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

EN MELILLA

ROLLO Nº 60/05

CAUSA: P. ABREVIADO Nº 65/05

D. PREVIAS Nº 1100/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MELILLA

SENTENCIA Nº 77

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. José Luis Ruiz Martínez

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a cinco de Octubre de dos mil cinco.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS contra el acusado Jose Daniel , nacido en DR. Erramla (Marruecos) el año 1979, hijo de Abselam y de Malika, con Carta de Identidad Marroquí nº NUM000 y Pasaporte Marroquí nº NUM001 , con domicilio en Douar Sammar, Farhana-Nador (Marruecos); mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, de patrimonio indeterminado; representado y asistido por la Procuradora Dª. Concepción García Carriazo, así como del Letrado D. Enrique Diez Arcas. En la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Ruiz Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado, en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del Juicio Oral, pronunciándose el correspondiente auto, en el que se ordenó dar traslado al acusado formulándose el pertinente escrito de defensa frente a la acusación planteada.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado; se acordó el señalamiento del Juicio Oral, que tuvo lugar el día cinco de octubre del año en curso, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Letrado Defensor; y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO: Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO: Que sobre las 13?30 horas del día 22 de julio del corriente ejercicio anual el acusado conducía el turismo marca Mercedes modelo 240 de color verde y matricula marroquí ....-....-.... en el puesto fronterizo que desde la vecina localidad alauita de Farhana sirve de acceso a esta Ciudad Autónoma, de tal suerte que franqueado el control de identidades a cargo de la policía nacional y una vez que se encontraba, ya en territorio nacional, a disposición de los agentes de servicio de la guardia civil para la inspección del vehículo -que en aquellas fechas habían recibido instrucciones de reforzar dicha labor ante la avalancha de inmigrantes irregulares que estaban penetrando en Melilla-, al percatarse que el automóvil iba a ser objeto de revisión de forma sorpresiva y tras hacer ademán de estacionar aquel en el espacio que la fuerza actuante le indicaba acelero bruscamente para emprender una veloz huida en dirección al casco de la población, haciendo caso omiso del resto de los usuarios de la vía y peatones que transitaban por las inmediaciones generando una eventual situación de peligro para la seguridad de los mismos, no sin que antes el agente con T.I.P. NUM002 visualizase nítidamente al conductor del automóvil ya circunstanciado.

SEGUNDO: Que ante la intempestiva e inesperada maniobra protagonizada por el acusado los agentes con indicativo NUM003 y NUM002 , tras lograr que un ciudadano anónimo que se prestase voluntariamente al efecto les llevase en su turismo, toda vez que no disponían de vehículo oficial en aquel momento, iniciaron la persecución del fugado sin que en momento alguno le perdiesen de vista, hasta que en la vía de circunvalación en un lugar cercano al denominado Cerro Santa Palma el acusado al ser interceptado por la dotación policial perseguidora (instante en el que el agente con T.I.P NUM003 pudo observarlo directamente a una distancia próxima al metro de distancia) se apeó del turismo para seguidamente salir corriendo en dirección al paraje referido, ínterin el automóvil ya sin control atravesaba la calzada alumbrando una potencial situación de peligro para los viandantes y artefactos motores que circulaban por la calzada, lo que compelió a los guardias civiles a dar aviso a los mismos para conjurar el riesgo en ciernes para aquellos hasta que la trayectoria del mismo concluyo con su empotramiento junto a un muro cercano, resultando vanos los intentos de darle alcance concretados por la citada unidad policial, lo que determinó que pidiesen auxilio a la Comandancia para el logro de la detención del hoy inculpado, facilitando al efecto una exhaustiva y meticulosa descripción de su fisonomía, características e indumentaria del individuo en cuestión.

TERCERO: Que tras la colisión del vehículo con el muro la fuerza actuante procedió a un inmediato examen del mismo, encontrando en un habitáculo improvisado en la zona del salpicadero, situado junto a la guantera del asiento del copiloto, con unas dimensiones de 120 centímetros de largo, 50 centímetros de ancho y 40 centímetros de alto, a una persona joven de rasgos asiáticos - posteriormente identificado como Gregorio - que en posición pseudo-fetal se ocultaba en el mismo; siendo necesario auxiliarle para extraerle del hueco en cuestión, presentando síntomas de entumecimiento y dificultad respiratoria, que ya repuesto significase el itinerario de su viaje desde su país de origen, la secuencia y avatares de su estancia en Marruecos y su ubicación en dicho habitáculo durante dos horas y media, tras ser allí recluido por tres personas que previamente le habían reducido y ocultado su vista, increpándole durante dicho trayecto el conductor del turismo con que se callase cuando mareado se agitaba y gritaba en el interior del coche.

Que poco después la unidad de la compañía rural de la Benemérita compuesta por los agentes con indicativo NUM004 y NUM005 , previamente alertados por sus compañeros y que disponían de los datos necesarios para la identificación del fugado, le localizaron visiblemente exhausto escondido junto a unos arbustos próximos al lugar donde el vehículo interceptado, y a reglón seguido siniestrado, había quedado ubicado una vez que el acusado se hubiese sustraído a la acción de la dotación policial que en primera instancia intentase darle alcance, siendo de esta suerte detenido y puesto a disposición judicial a los efectos del proceso, habiéndose negado el inculpado en fase de instrucción - constatado que el inmigrante irregular oyó durante el itinerario verificado por el turismo como su conductor le increpaba con los términos calla o cállate - a emitir dichas frases (vid calla o cállate), tras ser requerido explícitamente a el efecto por el juez instructor.

Hechos que se declaran expresamente probados.

Fundamentos

PRIMERO: La secuencia fáctica plasmada en el precedente epígrafe y que ha producido el intimo y pleno convencimiento de la sala sobre el particular decurso de los hechos en el seno de las pautas y líneas rectoras contempladas en el artículo 741 y concordantes de la Ley Rituaria Penal se sustenta sobre el resultado del material probatorio practicado en sede plenaria. En el acotado orden de ideas ha resultado esencial en primer lugar el testimonio prestado por el súbdito de Bangla Desh Gregorio en la órbita de las directrices y previsiones establecidas en los artículos 448 y 730 , ambos de la Lecrm ; al detentar dicho elemento incriminatorio la aptitud e idoneidad necesaria a tal efecto, toda vez que concurren los presupuestos normativamente establecidos ad hoc, esto es: a) la imposibilidad de localización del testigo, b) la efectiva reproducción de la declaración prestada en fase de instrucción en condiciones que habiliten y permitan a la defensa someterla a contradicción y c) rigurosa sujeción de la declaración prestada en dicho periodo de instrucción a todas las formalidades y garantías reconocidas en nuestra Carta Magna y legislación positiva vigente, con singular relevancia a las interpeladas por las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción, precisando este último la concesión al acusado o a su defensor del derecho a cuestionar dicho testimonio poniendo de relieve las potenciales contradicciones detectadas en el mismo e interrogando en el momento de la declaración o posteriormente - tal y como proclama el artículo 6 núm 1 y 3 /apdo d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos -. Tales requisitos han quedado fiel y cumplidamente colados en el caso que nos concierne por cuanto el testigo y eventual víctima Gregorio prestó declaración en sede instructora en presencia del Mº Fiscal y de su letrado - véase prueba anticipada incorporada a los folios 21 a 23 -, y ya en el acto del plenario, al resultar infructuosas las pesquisas realizadas para citarle al juicio, reflejar explícitamente en el acta el turno otorgado a la defensa a los efectos ya reseñados, quedando de esta guisa revestida de plena validez y eficacia dicho testimonio que ha acreditado extremos tan significativos como el itinerario seguido desde su lejano país de naturaleza, los avatares de su estancia en Marruecos, la forma de introducirlo en el habitáculo dispuesto en el turismo en el que fuese objeto de hallazgo, la entrega de una importante cantidad de dinero como contraprestación por su ilegal introducción en territorio español, el detalle relativo a las palabras que oyó de la persona que conducía el vehículo y fundamentalmente el estado físico que presentaba al ser localizado por la policía y los desvanecimientos o mareos sufridos durante las aproximadamente dos horas y media que estuviese recluido en el hueco ya circunstanciado. En conexión con la prueba de cargo ya analizada se alinea con análoga fuerza incriminatoria el testimonio prestado por los agentes de la Benemérita que interviniesen en la dinámica de autos; a tal efecto acredita fidedignamente la identidad o correlación entre la persona que se sustrajo a la acción policial y la que posteriormente y gracias a los datos facilitados a tal efecto fue detenida - recuérdese que ambos guardias en momentos distintos observaron al acusado a un metro aproximado de distancia - la génesis y avatares de la huida exhibida por el mismo, el abandono del automóvil y la fuga a píe del inculpado aprovechando la prioridad que suponía en primer término asegurar el trafico viario y a reglón seguido la busca de alguna persona que pudiese encontrarse en el vehículo siniestrado, el hallazgo del inmigrante, sus circunstancias y específicamente la alarmante sintomatología - signos de asfixia - y deficiente estado físico - sudando abundantemente , encogido y deshidratado - presentado por aquel. Por el contrario y desde una perspectiva diametralmente distinta el encausado ha alegado que huía de unos argelinos con los que anteriormente se había peleado y que no sabía conducir, cuando de un lado posee permiso de conducir y de otro existe una absoluta orfandad probatoria sobre el extremo de la disputa y subsiguiente persecución de los argelinos circunstanciada, declinando por lo demás contestar a la pregunta formulada por la Fiscal en torno a si llevó a un inmigrante oculto en el mercedes referenciado.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis del vigente Código Penal . El injusto examinado se configura como un delito doloso que debe abarcar el conocimiento y el propósito de promover, favorecer o facilitar el trafico ilegal de personas, cuyo tipo se conforma como un ilícito de peligro abstracto- concreto o de aptitud, al producirse una especie de consumación anticipada, esto es, con arreglo a la letra del precepto para la consumación del tipo no es indispensable que el súbdito foráneo haya rebasado o burlado efectivamente el control de pasaportes o de documentación, ni que haya logrado acceder irregularmente a territorio nacional, sino que basta la mera promoción , el favorecimiento o la simple facilitación de entrada en nuestro país de forma clandestina o irregular para que se alcance la consumación del injusto típico. Por dicho motivo no es factible apreciar la tentativa, es decir, en caso de que se logre acceder a territorio patrio contemplaríamos el agotamiento de la acción.

Con respecto a la apreciación de los subtipos agravados postulados por el Mº Público, que per se implican un significativo incremento de la sanción prevista en el comentado precepto sustantivo, encontramos la razón de dicho plus punitivo de una parte en el mayor reproche que entraña la intermediación del factor lucrativo o la ganancia mercantilista obtenida en el trafico de personas y de otro en la singular vulnerabilidad que se irroga a las víctimas en aquellos supuestos en los que en atención a las circunstancias concurrentes pueda inferirse la existencia de un riesgo evidente para la vida, salud o integridad física . Así las cosas del precio pagado por el inmigrante y la intervención del inculpado se colige la presencia del apuntado ánimo de lucro, mientras que en lo concerniente al riesgo significado debemos traer a colación la doctrina sentada sobre tal particular por el Alto Tribunal a cuyo tenor la determinación de la concurrencia en los hechos examinados del peligro circunstanciado debe ser obtenida por el tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis y avatares fácticos que figuren en el relato histórico, toda vez que en puridad tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto del presente estudio; de este modo extrapolando dicha jurisprudencia a la secuencia fáctica reflejada en el relato de hechos probados observamos el calamitoso estado en el que fue hallado en inmigrante, que tras permanecer durante aproximadamente dos horas y media encogido y respirando un oxigeno escaso y viciado - no se olvide que estaba recluido cerca del motor - sufrió desvanecimientos que le postraron en una situación de inconsciencia, presentando serios problemas de respiración cuando fue rescatado por los agentes intervinientes, datos fehacientemente acreditados tanto por el testimonio del inmigrante y los guardias civiles, como por el dictamen evacuado por el forense en el plenario.

En otro orden de ideas y por lo que respecta a la perpetración por el acusado de un delito contra la seguridad del trafico rodado del artículo 381 de la Ley Sustantiva Penal objeto de acusación pública a la vista del material probatorio practicado en sede plenaria se colige la inviabilidad de apreciar la concurrencia del comentado injusto, y ello en tanto en cuanto el delito de conducción temeraria examinado - a diferencia del contemplado en el artículo 385 del repetido Texto Sancionador - requiere entre sus elementos definidores que exista una puesta en peligro concreto para la vida o integridad de las personas , que si bien pudiese desprenderse de la presencia en la calzada de los viandantes y vehículos que los agentes intervinientes pudieron detectar, no pueden acreditar, hasta el punto que exige el tipo , que se hubiese puesto en peligro, con esa conducción imprudente, la vida de dichos usuarios de la vía pública sin haber sido traídos al plenario por no resultar identificados y con ello citados en su privilegiada condición de testigos presenciales.

TERCERO: De la conducta delictiva ya descrita es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y voluntaria en los mismos; siendo digno de destacar con relación al comentado injusto típico del artículo 318 bis del C. Penal que la amplitud de los verbos utilizados por el legislador - promover, favorecer o facilitar directa o indirectamente - para describir la conducta típica arrastra al seno de la autoría cualquier contribución causal a la ejecución del ilícito, haciendo prácticamente inviable cualquier otra forma de participación extraña a la acotada autoría del artículo 28 de la Ley Sustantiva Penal .

CUARTO: Que en la comisión del delito ya definido no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: Que en el capítulo de la individualización de la pena aplicable en la órbita de los parámetros y directrices establecidas en los artículos 66 y 318 bis primer y tercer inciso del C. Penal , procede dada cuenta del concurso de dos factores normativamente previstos como generadores de un mayor plus de punibilidad de imponer al acusado la pena de prisión de seis años y seis meses y comiso - por mor de lo dispuesto en el artículo 127 de la repetida Ley Penal - del turismo intervenido, no procediendo por el contrario sancionarle con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo interesada por el Mº Público dada la naturaleza foráneas del susodicho inculpado.

SEXTO: Que con arreglo a lo previsto en el artículo 123 del C. Penal , 239 y siguientes de la Lecrm , procede imponer al acusado el abono de las costas vertidas durante la sustanciación de la causa.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y abono de las costas vertidas durante la sustanciación de la causa. Asimismo, debemos acordar y acordamos el comiso del vehículo intervenido marca/modelo Mercedes 240 con matrícula marroquí nº ....-....-.... , al que se dará el destino legal previsto en el artículo 127 del Código Penal .

Le abonamos, para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Daniel del delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA del artículo 381 del C. Penal , objeto de acusación pública a la vista del material probatorio practicado en sede plenaria.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.