Sentencia Penal Nº 77/2006, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 65/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00077/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 65/2006

Procedimiento Abreviado nº 12/2006

Juzgado de lo Penal de Cuenca

SENTENCIA Nº 77/2006

Ilmos Sres.:

Presidente Acctal :

Sr. Puente Segura

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sr. De la Fuente Honrubia

En Cuenca, a catorce de julio de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado número 12/2006 procedentes del Juzgado de lo Penal de Cuenca, sobre presunta comisión del Delito de Robo y Hurto de Uso de Vehículo a Motor seguidos contra D. Luis Antonio , mayor de edad, nacido el 6 de julio de 1967, con D.N.I nº NUM000 ,representado por la Procuradora Sra. Elvira Lillo y dirigido por el Letrado Sr. Zarzuela García y el MINISTERIO FISCAL , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2006, habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Casado Delgado quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de lo Penal de Cuenca y con fecha de 14 de marzo de 2006 se dictó sentencia, en la que como hechos probados se declara " Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que, el acusado D. Luis Antonio , nacido el 6 de julio de 1967 , con D.N.I nº NUM000 y con antecedentes penales , el día 14 de septiembre de 2005 , alrededor de las 8:30 horas , entró en una nave sita en la Peña del Palomar de la localidad de Huete ( Cuenca ) que estaba abierta en la que su cuñado Don Victor Manuel guardaba sus vehículos y con ánimo de usarlo forzó las puertas del vehículo matrícula WA-....-I , lo que no consiguió. Con el mismo ánimo y a sabiendas de que no tenía autorización se apoderó del camión matrícula ....-GTQ , que estaba abierto y cuyas llaves estaban escondidas en el interior de la cabina , marchándose a continuación y haciendo uso del mismo , para después dejarlo en el mismo lugar , el mismo día . Ambos vehículo tienen un valor superior a 400 euros . El propietario no reclama por estos hechos .

El Fallo de la sentencia recurrida era del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso , previsto y penado en el artículo 244.1 del Código Penal , concurriendo en su conducta la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de 10 meses de multa , con una cuota diaria de 3 euros , así como al pago de las costas procesales".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Luis Antonio se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámites en ambos efectos y de los que se confirió el oportuno traslado a las partes presentándose los escritos de alegaciones que obran en la causa .

Tercero.- Recibi das las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo de apelación, asignándole el nº 65/2006 , se asignó ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Casado Delgado y se señaló para el día 5 de julio de 2006 la deliberación, votación y fallo .

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia invocando como motivos de apelación:

- en primer lugar y con respeto a los hechos declarados probados se alega infracción de ley al no haber apreciado la continuidad delictiva interesando se condene al acusado como autor de un delito continuado de robo y hurto de uso de vehículo a motor previsto en el art. 244.1 y 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal a la pena de 10 meses de multa .

- en segundo lugar, interesa el Ministerio Público que en la alzada se revoque el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia por la que se apreció la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2 del Código Penal

- finalmente y para el supuesto de que se mantuviera el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución recurrida se imponga la pena de multa en la extensión que se estime pertinente sin superar los 9 meses .

Segundo.- Por su parte, por la Procuradora Sra. Elvira Lillo en nombre y representación de D. Luis Antonio interpuso recurso de apelación invocando como motivos fundamentadores :

- error en la valoración de la prueba : interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se absuelva a su representadazo del delito por el que ha sido condenado.

- subsidiariamente al anterior motivo , infracción legal al imponer pena que excede de la mitad inferior apreciando la concurrencia de una circunstancia atenuante .

- finalmente, infracción legal al imponer la pena de multa en cuantía que no tiene en cuenta la pésima capacidad económica de su representado interesando se imponga en el mínimo legal .

Tercero.- Siendo dos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia , procederá el estudio y resolución conjunta de ambos recursos si bien, en primer lugar , se analizará el primer motivo invocado por la representación procesal del acusado en el que se interesa la revocación de la sentencia de instancia por errónea valoración de la prueba y consiguiente petición de absolución para con el acusado.

Alega el recurrente que la Juzgadora " a quo" incurre en error en la valoración de la prueba por cuánto el acusado manifestó en el acto del juicio que había cogido el vehículo como en otras tantas ocasiones con permiso del dueño y esta circunstancia fue corroborada por el propietario quién afirmó que el acusado había estado trabajando para él y que era cierto que en ocasiones cogía los vehículos de su propiedad sin previo aviso y, de lo anterior, concluye el recurrente que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente que acredite que la actuación del acusado era constitutiva de infracción penal perseguible .

Ciertamente , el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida , que es la obtenida en el juicio ( salvo las excepciones constitucionalmente admitidas ) , que haya sido racional y explícitamente valorada de forma motivad en la sentencia y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( por todas STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002 de febrero y 582/2006 , de 29 de mayo ) .

Por otro lado, repetidamente ha señalado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, siendo que, por el contrario, el órgano jurisdiccional "ad quem" no tiene más acceso al referido desarrollo que proporcionado por el acta el juicio oral. En este sentido, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ), muy especialmente cuando, como en este caso, la valoración probatoria se realiza sobre la base de medios personales (declaración testifical y del acusado) que, lógicamente, no pueden ser directamente percibidos por el órgano "ad quem", como, en cambio, lo fueron por el juzgador de instancia. En este sentido, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

Expuesto el cuerpo jurisprudencial , partiendo del propio relato de hechos probados, la Sala coincide con la las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora " a quo" y ello sobre la base del correcto entendimiento de que el acusado pretendió usar dos vehículos , aunque finalmente solo utilizó uno , siendo plenamente consciente de que carecía de autorización por parte del propietario. Tan es así , que el propio acusado en el acto del plenario , como ya lo había manifestado en la instrucción de la causa, manifestó que " el camión no se lo dejó en esa ocasión, otras veces sí" y a preguntas de su defensa dijo desde las navidades de 2004 no le ha vuelto a dejar su cuñado ningún vehículo.

De lo anterior se colige que el relato de hechos probados y las conclusiones obtenidas por la Juzgadora " a quo" acerca de la participación del acusado en la sustracción y utilización del camión sin autorización de su propietario no son sino fiel reflejo de la correcta valoración y apreciación conjunta de la prueba ante ella practicada.

Cuarto.- Sostiene el Ministerio Fiscal que los hechos declarados probados en la resolución recurrida son constitutivos de un delito continuado de robo y hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 y 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y no de un delito de hurto de uso del artículo 244.1 por el que fue condenado , si bien interesa el mantenimiento de la pena de multa de 10 meses fijada en la sentencia de instancia.

Es claro que en la propia resolución judicial se describe la realización por parte del acusado de dos acciones por las que pretendió el apoderamiento de dos vehículos a motor si bien con la intención de mero uso y no de incorporación definitiva a su patrimonio, acciones que por sí mismas integran la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal.

Por otro lado , el hecho de que una conducta fuese consumada y otra intentada no es óbice para apreciar la continuidad delictiva por cuánto la jurisprudencia consolidada preconiza que , cuando entre varias infracciones homogéneas concurran los presupuestos del artículo 74 del Código Penal y unas lo sean en grado de consumación y otras en grado de tentativa , esta forma imperfecta es absorbida por aquélla , para integrarse en la unidad tipológica ( STS 910/1994 de 28 de abril, 102/200 de 4 de febrero ) .

No obstante lo anterior, la Sala considera que nos encontramos en presencia de un delito continuado de hurto de uso previsto en el artículo 244.1 y no de robo de uso previsto en el nº 2 del mismo precepto como sostiene el Ministerio Público, y ello por cuánto no concurre en ninguna de las dos acciones desplegadas por el acusado la fuerza típica prevista en el art. 238 del Código Penal , esto es, el empleo de fuerza típica para acceder al lugar donde se encuentran las cosas objeto de apoderamiento o utilización posterior, ya que en el caso de autos se desplegó fuerza consistente en el forzamiento de las puertas del vehículo matrícula WA-....-I , eso es sobre la misma cosa .

Quinto.- Sostiene el Ministerio Fiscal la no concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal prevista en el art. 21.2 del Código Penal de drogodependencia y ello por cuánto la documentación aportada al acto de la vista revela que el acusado estuvo en tratamiento en el Equipo de Atención a Drogodependientes ( EAD ) de la Cruz Roja dándosele de baja en el programa en mayo de 2005 , pero no existe prueba ni de que la adicción de la que fue tratado hubiere producido una merma en la capacidad cognoscitiva e intelectiva, ni tampoco que esa drogodependencia le afectara en el momento de cometer el hecho delictivo disminuyendo su conciencia y voluntad.

Al respecto señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo 97/2004 de 27 de enero " Respecto a la atenuante del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS 1539/97 de 17.2 , 403/97 de 31.3 , 276/98 de 27.2 , 312/98 de 5.3 , 1117/99 de 19 y 1053/99 de 9.10 ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

La STS de 5-6-03 y la de 22-5-98 , insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS 4-12-02, 29-5-03 ).

En el caso que nos ocupa ni siquiera fácticamente hay constatación de una situación real y actual de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de él sobre el hecho cometido. No hay lazo de causalidad entre tal consumo esporádico y el delito perpetrado, en el que fácilmente se constata un ánimo de lucro que está muy lejos de la intención de atender la necesidades de abastecimiento de droga para ese consumo ocasional reconocido" .

Pues bien , el primes obstáculo para apreciar la concurrencia de la atenuante radica en la ausencia de todo pronunciamiento judicial en el apartado de hechos probados referidas a la situación de drogodependencia del acusado y la relación causa-efecto entre el delito cometido y la adicción a las sustancias estupefacientes, omisión de pronunciamiento que por sí mismo impide la apreciación de la reseñada atenuante .

Es más, sobre la base respecto de la prueba documental aportada al acto de la vista en que la Juzgadora de Instancia sostiene la concurrencia de la atenuante de drogadicción , debe señalarse que se trata de un documento firmado por Sara Romero Canales , que no ha sido ratificado en el acto del juicio, y del que se desprende, como bien indica el Ministerio Público, que el acusado acudió por primera vez en el año 2001, abandonó el tratamiento en 2002 , lo reinició en el año 2003 y fue dado de baja el 16 de mayo de 2005 y en agosto demanda nueva cita pero no acude el acusado , pero en el mismo no se indica el grado de afectación de las facultades cognoscitivas ni volitivas del acusado, ni que las mismas estuvieren afectadas en el momento de cometer el hecho delictivo y, si a lo anterior , se añade que no existe dato, indicio o circunstancia , más allá de las meras manifestaciones del acusado referidas a que fue a comprar droga circunstancia en modo alguna acreditada en la causa, del que puede inferirse que la conducta punible se cometió a " a causa de la adicción a la droga , la conclusión que debe obtenerse es que no puede estimarse acreditada la concurrencia de la atenuante prevista en el apartado 2 del artículo 21 del Código Penal como se sostiene en la sentencia de instancia .

Sexto.- El último motivo art¡culado por la representación procesal del acusado hace referencia a la infracción del artículo 50 del Código Penal , sosteniendo que se le ha impuesta la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 3 euros sin tener en cuenta ni haberse desarrollado actividad investigadora respecto de su situación económica .

El motivo ha de ser estimado y ello por cuánto ,como ha sostenido con reiteración esta Audiencia , la cuota diaria de multa debe establecerse en función de la capacidad económica como exige el artículo 50 del Código Penal , sin que la manifestar que al no constar su solvencia se establece la cuota diaria en 3 euros, cuando lo procedente es fijar la cuota en el mínimo legal ( 2 € ) precisamente ante la ausencia de datos de los que pueda inferirse la capacidad económica del acusado.

Séptimo.- Consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos articulados por el Ministerio Fiscal , el primero de modo parcial , resulta que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de hurto de uso de vehículo previsto en el artículo 244.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin que concurra en la conducta del acusado circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, razones que determinan que no se entre a conocer el segundo motivo del recurso articulado por la representación procesal del acusado y el tercer motivo deducido por el Ministerio Fiscal que se basaban , precisamente, en la imposición de pena sin tener en cuenta la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal .

Octavo.- Procede imponer al acusado D. Luis Antonio la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.

Teniendo en consideración que el delito previsto en el art. 244.1 del Código Penal contempla la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 o pena de multa de 6 a 12 meses, se considera adecuada la pena de multa y, en cuanto a su extensión, al tratarse de un delito continuado ( art. 74.1 Código Penal ) que prevé la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior , esto es desde los 9 meses y un día hasta los 12 meses, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la Sala considera apropiada la extensión de 10 meses en atención a las circunstancias personales del acusado y del hecho por cuánto el delito se cometió sobre bienes de su cuñado lo que denota un mayor disvalor en la conducta desplegada por el acusado por el quebranto de vínculos familiares .

Respecto de la cuantía de la multa - ex art. 50 del Código Penal - dado que se desconoce la capacidad económica del acusado se impone en el grado mínimo como se expresó al analizar el correlativo motivo deducido por la representación procesal del acusado.

En caso de impago , hecha excusión de los bienes del acusado y acreditada la insolvencia, se declara la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Noveno.- Estimados parcialmente los dos recursos de apelación deducidos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado, se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada ( arts. 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , art. 123 y concordantes del Código Penal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Sra. Elvira Lillo , en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal de Cuenca de 14 de marzo de 2006 en el seno del Procedimiento Abreviado nº 12/2006 de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de Apelación nº 65/2006, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA y, en su lugar, dictamos la presente por la que CONDENAMOS a D. Luis Antonio , con las circunstancias personales antes reseñadas, como autor penalmente responsable de un Delito Continuado de Hurto de Uso previsto y penado en el artículo 244.1 en relación con el artículo 74 , ambos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a la pena de 10 MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , manteniendo el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida respecto de las costas procesales causadas en la instancia y declarando de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada .

Contra esta sentencia, no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para ejecución de la misma, e interésese acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.