Sentencia Penal Nº 77/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 36/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

DE JAÉN

JUICIO RÁPIDO Nº 3 DE 2007

APELACIÓN PENAL Nº 36 DE 2007

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos Sres. relacionados al margen, ha

pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 77

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

Dª. María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1, por el Procedimiento de Juicio Rápido número 3/2007, por el delito de robo con intimidación, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, siendo acusado Jose Ramón , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Mediano Aponte y defendido por el Letrado Sr. Morales Ortega, ha sido apelante el acusado, parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pío Aguirre Zamorano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en el Procedimiento de Juicio Rápido nº 3/2007 , se dictó, en fecha 5 de febrero de 2007, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ÚNICO.- El día 12 de enero de 2.007 sobre las 20,50 horas, el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico entró en la farmacia sita en la calle Alonso Vega nº. 50 de Belmez de la Moraleda, y dirigiéndose a la farmacéutica Milagros que se encontraba en la rebotica y exhibiendo una pistola le dijo "dame todo lo que tengas", huyendo esta hacia su domicilio, que se comunica con la farmacia, saliendo a la calle pidiendo auxilio, ante lo cual el acusado tras tirar al suelo la caja registradora huyó del lugar rápidamente sin conseguir su propósito de llevarse nada de valor pero rompiendo la pantalla de ordenador. Posteriormente se le intervino al acusado una pistola plateada con cachas de plástico de color negro marca Voltran, nº. de serie NUM000 , la cual llevaba un cargador con cinco balas de fogueo y una sexta en la recámara, que fue la que utilizó al entrar en la farmacia referida. ".

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: Debo condenar y condeno a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA. POR VÍA DE RESPONSABILIDAD CIVIL HABRÁ DE INDEMNIZAR A Milagros EN LA CANTIDAD QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA POR LOS DAÑOS DE LA PANTALLA DE ORDENADOR, MÁS INTERESES, con imposición de costas.".

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la representación procesal del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida y los fundamentos de derecho mientras no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Apela la sentencia la defensa del acusado y condenado en la instancia Jose Ramón alegando en primer lugar que la pistola de fogueo utilizada por el hoy apelante no constituye medio peligroso a los efectos del artículo 242,2 del Código Penal y en consecuencia la pena a imponer sería la del artículo 242 ,1 es decir de un año de prisión teniendo en cuenta que el robo se considera en grado de tentativa.

Alega, subsidiariamente, la defensa del acusado que la pena ha sido mal calculada por el Juez de lo Penal.

Segundo.- El recurso tiene que prosperar. El magistrado de lo penal aplica el tipo agravado al hacer uso, el acusado, de un medio peligroso al cometer el delito. Pues bien éste hizo uso de una pistola de fogueo. Pues bien aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía argumentando que las pistolas de fogueo eran medios peligrosos (S.T.S. 14-12-90; 23-1-91 ) por presentar una perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real, de tal manera que eran suficientes para suscitar la correspondiente reacción inmediata en cualquier persona que se viera encañonada por el artefacto.

Según argumentaban estas sentencias como otras posteriores (S.T.S. 3-2-92; 1.277/99 de 29-9 ) que el peligro derivado de su uso viene determinado por la reacción que puede originar en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo, que pueden repercutir gravemente sobre la salud del afectado que no conoce en la situación en que se encuentra, la efectividad agresiva del arma que le encañona y que puede llegar a ser disparada simulando un tiro real cuyos efectos sobre el equilibrio emocional de la víctima son insospechados pero de evidente y efectivo peligro, por lo que su inclusión dentro de este subtipo agravado es correcta.

No obstante esta jurisprudencia también del Tribunal Supremo en sentencias posteriores argumenta que este subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor.

Es por ello que si la pistola simulada o de fogueo por sus características, peso, y condiciones externas es susceptible de menoscabar la integridad física o la salud de las víctimas se podría considerar "medio peligroso" (S.T.S. 4 de febrero de 2000 ) o como argumentan otras sentencias es medio peligroso si es susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado (S.T.S. 2-8-2000 ).

Tercero.- Pues bien aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que la pistola de fogueo no se examinó en el juicio oral, cuestión que hubiera sido fundamental para que el juzgador desde el principio de inmediación comprobara, o no, si la pistola de fogueo era "medio peligroso".

Se basa el juzgador en las fotografías aportadas en las diligencias. Pues bien del examen de dichas fotografías no se puede considerar sin género de dudas que constituya un medio peligroso. Lo único que se observa es que se parece una pistola "de verdad" pero ello no significa nada pues también las de juguete parecen de "verdad". La única reseña que aparecen en las diligencias (folio 12) en relación al "arma de fuego" es que se trata "de una pistola plateada con cachas de plástico color negro, marca Voltran" pero no consta su peso, de qué material está fabricada, etc. En consecuencia se estima que estas características tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición sean presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleados como objeto contundente (S.T.S. 833/97 de 11 de junio; 319/2002 de 20 de febrero ).

Cuarto.- Así las cosas, este Tribunal considera que es de aplicación el principio in dubio pro reo. Este principio se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador, inclinándose en ese caso por la tesis que más favorezca al reo (S.T.S. 15-12-94; 45/97 de 16 de enero ).

Es por esta razón que se deberá de aplicar el tipo básico de robo con intimidación; es decir el artículo 242,1 castigado con la pena de dos a cinco años. Es por ello que tratándose de un delito en grado de tentativa, cuestión que nadie discute se deberá rebajar la pena un grado (artículo 62 del Código Penal ) al tratarse de una ejecución sin éxito involuntario (tentativa acabada).

Es por esta razón que se le impone al acusado Jose Ramón la pena de un año de prisión.

Quinto.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 5 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén en Diligencias de Procedimiento de Juicio Rápido número 3 del año 2007, debemos revocar y revocamos en parte la mencionada resolución en el sentido de imponer al acusado Jose Ramón la pena, por el delito ya definido de robo con intimidación en grado de tentativa, de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo el resto de los pronunciamientos civiles de la sentencia impugnada; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 1 los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.