Sentencia Penal Nº 77/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 1/2008 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 3ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Don F. Alfonso GUEVARA MARCOS

Doña Mª de los Ángeles BARREIRO AVELLANEDA

Doña Clara Eugenia BAYARRI GARCÍA

ROLLO DE SALA núm. 1/2008

SUMARIO núm. 86/2004

Jdo. Central Instrucción núm. 6

S E N T E N C I A Nº. 77/2009

En Madrid, a 27 de noviembre de 2009.

VISTO en juicio oral y público por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Sumario 86/2004 del Juzgado Central de Instrucción número 6 seguido de oficio por delitos de fabricación y expendición de tarjetas de crédito falsas, continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles y continuado de estafa contra el procesado Leon , N.I.E. nº. NUM000 , nacido en Samo, Italia el 11 de febrero de 1945, hijo de Antonio y Mª. Antonia, con domicilio en Lloret de Mar (Barcelona) c/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en LIBERTAD provisional por esta causa de la que sin perjuicio de ulterior comprobación ha estado privado del 16 al 18 de febrero de 2004 y del 24 al 26 de octubre de 2009, representado por la Procuradora Dª. Mª. Ángeles Fernández Aguado y defendido por la Letrado Dª. Carmen Victoria Rodríguez Barrantes; causa en la que son partes acusadoras el Ministerio Fiscal, American Express de España S.A.U. representado por el Procurador D. Ignacio cuadrado Ruescas y Servired, Sociedad Española de Medios de Pago S.C. representada por la Procuradora Dª. Rocío Sempere Meneses.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. F. Alfonso GUEVARA MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº. 2 de Arenys de Mar incoó Diligencias Previas por auto de 2 de septiembre de 2003 en virtud del atestado NUM002 de 4 de agosto anterior por denuncia de American Express por uso fraudulento de tarjetas de crédito, siendo aquellas transformadas en Sumario nº. 5/04 en cuyo marco acordó por auto de 21 de junio de 2004 la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, lo que dio lugar a la incoación por el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 el 11 de octubre de 2004 de las Diligencias Previas 280/04 .

SEGUNDO.- Formado Sumario nº. 86/04 por auto de 16 de febrero de 2004 , se procesó por delito de expendición de moneda falsa en concurso con delitos de falsificación documental y estafa a Trinidad , Alfredo , Eduardo , Martin , Vidal , Alexander , Elias , Jesús , Salvador , Juan Pedro , Cipriano , Hernan , Maite , Roman , Juan María , María Esther , Erica , Domingo , Leon , Landelino y Severino .

TERCERO.- Concluso el Sumario según auto de 18 de diciembre de 2007 fue elevado a esta Sección 3ª de la Sala de lo Penal , formándose Rollo 1/08 en el que por auto de 18 de febrero de 2008 se acordó la apertura de juicio oral contra todos los arriba referidos procesados.

CUARTO.- Acreditado el fallecimiento del procesado Elias se decretó el sobreseimiento libre de la causa respecto del mismo por auto de 1 de julio de 2009 y atendido el ignorado paradero de los procesados Trinidad , Alfredo y Leon fueron declarados en rebeldía por autos de 25 de junio, 7 de julio y 1 de septiembre de 2009 respectivamente.

QUINTO.- Por sentencia de 22 de septiembre de 2009 fueron condenados los procesados Martin y Vidal a la pena de dos años de prisión como cómplices de delito de fabricación de tarjetas de crédito, los procesados Eduardo , Jesús , Salvador , Cipriano , Hernan , Maite , Roman , Juan María , María Esther , Erica , Domingo , Landelino y Severino a las penas de un año de prisión y multa de un año con una cuota diaria de tres euros como autores de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles en concurso medial con un delito continuado de estafa y el procesado Juan Pedro a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de un año con una cuota diaria de diez euros también como autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles en concurso medial con un delito continuado de estafa, absolviéndole al procesado Alexander de delito de fabricación de tarjetas falsas.

SEXTO.- Habido el procesado Leon y previa delimitación por el Ministerio Fiscal y acusación particular y defensa de la prueba en su día propuesta, se señaló para el día 25 de noviembre de 2009 la celebración del juicio oral para dicho acusado; juicio oral en el que tras la declaración-confesión del procesado y la documental que las partes dieron por reproducida, el Ministerio Fiscal y acusación particular, modificando las conclusiones formuladas en su día como provisionales, calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 ; 390.1.3 y 74 en concurso medial (art. 77 Cº. Penal) con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 ; 249 y 74 del texto legal sustantivo penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesaron la condena del acusado Leon , en concepto de autor, a las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de un año con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas y que indemnice a Sermepa en 9.096 euros en concepto de responsabilidad civil.

La defensa, manteniendo sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su patrocinado al entender que su conducta no constituye ilícito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como ya estableció este tribunal en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 dictada en enjuiciamiento de otros encausados en el presente sumario, los hechos que se declaran como probados en el factum constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil (art. 392 en relación a los arts. 390.1 números 1 y 3 y 74 ) en concurso ideal-medial (art. 77 ) con un delito continuado de estafa (art. 248.1 y 249 en relación al art. 74 como los ya citados del Cº. Penal). Conforme a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de enero y 28 de mayo de 2008 que ha quedado además refrendada por el Acuerdo del Pleno de 16 de diciembre de 2008 , la equiparación ente el dinero y las tarjetas que establece el art. 387 del Cº. Penal solo lo es respecto a la tenencia para su expendición o distribución (además de para la fabricación) ya que una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes, utilización que quedará subsumida en la falsedad documental mercantil y en la estafa (en igual sentido sentencias de 31 de enero, 6 de marzo y 31 de mayo de 2007 ). El Acuerdo del Pleno, coincidiendo con las sentencias citadas, ha señalado que "la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionada con fundamento en el art. 386 párrafo 2º del Cº. Penal, precisará la acreditación de una finalidad de transmisión".

En el supuesto subiudice la conducta desarrollada evidentemente consistía en el uso de tarjetas falsas como instrumentos de pago, supuesto en el que la falta de acreditación de una voluntad de transmisión de la tarjeta veda la aplicación del art. 386 y conduce a la tipificación de la conducta como falsedad del correspondiente justificante de pago como medio para la obtención del ilícito beneficio patrimonial.

SEGUNDO.- De dichos delitos no es criminalmente responsable en concepto alguno el hoy acusado Leon , ello por cuanto no ha existido o practicado prueba de cargo que acredite su actuar connivente con las personas que emplearon las tarjetas inauténticas en el establecimiento por él regentado, esto es, de una connivencia con los mismos en orden a obtener un lucro ilícito en perjuicio de la entidad gestora (aquí Servired, Sociedad Española de Medios de Pago).

En todo momento el acusado ha negado que conociera el carácter espurio de las tarjetas ya que cuando sospechaba exigía del cliente la correspondiente identificación personal (así consta en los resguardos aportados al juzgado instructor a los folios 5225 a 5228) y era el propio sistema automático el que autorizaba las operaciones. Por otro lado, el análisis de las operaciones de abono realizadas con las tarjetas que resultaron clonadas no permite inferir de manera inequívoca la existencia de una connivencia del acusado con los clientes: el importe de los pagos son los ordinarios en el tipo de establecimiento, siendo también normal el que un cliente realice distintos abonos por las consumiciones o servicios que concierte a lo largo de una noche, no advirtiéndose (a diferencia de lo que ocurría en otros establecimientos) un uso escalonado o decreciente de la tarjeta a modo de prueba sobre su cobertura o límite. Por último, el que determinadas tarjetas se clonaran con los datos obtenidos en un mismo "punto de compromiso" y además se utilizaran en otros establecimientos cuyos responsables sí conocían el origen ilícito de las mismas no supone que Leon tuviera tal conocimiento.

En definitiva, no se ha practicado prueba de cargo que desvirtúe la verdad interina de inculpabilidad que consagra el art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia), lo que lleva a dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Por imperativo legal las costas procesales correspondientes se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Leon de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de los que venía acusado, declarándose de oficio dos treinta y ochoavas partes de las costas procesales causadas; ello alzándose cuantas medidas cautelares se hubiesen adaptado respecto a dicho procesado.

Notifíquese al acusado, a su representación procesal, al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.