Sentencia Penal Nº 77/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 54/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00077/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

A CORUÑA

ROLLO: RP 54 /2009-DI

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 165/2008

Juzgado de origen:JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 77/09

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

Dª CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 28 de septiembre de 2009.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, por delito de apropiación indebida, siendo partes, como apelante Iván , representado por la Procuradora ROSA GORIS MAYAN y, como apelado Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Guerra Baamonde, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Ricardo del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del C.P que se le imputaba, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Iván , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: " En el acto fundacional de la Asociación- Comisión de Festas de Nosa Señora de San Roque de Iria-Flavia celebrado el 21 de junio de 2004 se nombró Tesorero de la Asociación al acusado D. Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cargo en que fue cesado el 22 de julio de 2005 al sospechar algunos de sus miembros que se había apropiado de dinero recibido en su condición de Tesorero y procedente de las recaudaciones obtenidas por los asociados y él mismo por cuotas mensuales y anuales, donativos, publicidad y venta de material (cerámica, camisetas, sudaderas y pañoletas) de la Asociación el cual debía ingresar en la cuenta que la Asociación tenía abierta en la entidad La Caixa.

No consta acreditado que el acusado se hubiera apropiado de cantidad alguna recibida por los conceptos mencionados ni, posteriormente a su cese, de material perteneciente a la Asociación."

Fundamentos

PRIMERO.- El máximo interprete de las garantías constitucionales, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que "cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado. . . , la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas" (STC 167/2002 , cuya doctrina han seguido con posterioridad, de modo unánime, todas las posteriores).

En la reciente sentencia 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Constitucional , al examinar la posibilidad de sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales, cuestión a la que da una respuesta negativa, ha realizado un resumen de esa doctrina y de sus consecuencias. Destacamos por su relevancia con el recurso que examinamos las siguientes afirmaciones: la Audiencia Provincial está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre, según la cual "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1 in fine). Esta doctrina que tiene su origen en reiterada jurisprudencia del THDE, según la cual "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia, § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32)". Sigue diciendo el TC que "respetada esta limitación, que hemos vinculado al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos- aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim -y, anteriormente a su art. 795.3 - sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante (STC 48/2008, de 11 de marzo, FJ 3 )".

Precisa el TC que, desde una perspectiva de delimitación negativa, "no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 )". Lo que se traduce en la no aplicación del mencionado canon cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica; cuando se trata de decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental; cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta (STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8 ) (No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4; y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ).; y, respecto de la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, si bien también ha afirmado el TC que "concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 )"; por último ha señalado que cabe la revocación sin vista de una sentencia absolutoria si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. El resumen de lo expuesto es que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]".

Hasta la sentencia 120/2009 muchas Audiencias, también esta Sección, sostenían que un Tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral- podía estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto. La sentencia 120/2009 descarta de forma contundente esa posibilidad. Concluye que las garantías de inmediación y contradicción no han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Las razones en las que basa su decisión son estas: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

SEGUNDO.- El corolario de esta doctrina es que no cabe modificar el relato de hechos probados para condenar a un denunciado absuelto en primera instancia cuando no se ha practicado prueba en la segunda, que incluya su audiencia, en el caso de que las pruebas de cargo fundamentales sean pruebas de índole personal, como es el caso de las declaraciones del acusado, de los testigos o de los peritos, condicionadas en su valoración por la inmediación y la contradicción. Sin que el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral permita suplir el contacto directo entre el juez y la fuente de prueba.

En éste caso no se ha propuesto la práctica de prueba en segunda instancia, por otra parte inadmisible conforme al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que es conforme a la Constitución (STC 48/2008 ).

La prueba de cargo consistió esencialmente en las declaraciones de testigos que el tribunal de instancia, por sus imprecisiones y contradicciones, no consideró con suficiente poder de convicción para alcanzar la certeza de la realización de la acción típica del delito de apropiación indebida. La parte apelante hizo en su recurso un meritorio esfuerzo para resaltar los motivos por los que el tribunal de apelación debía conferir crédito a esos testigos, modificando el relato de hechos probados. Pero éste Tribunal no puede seguir a la parte apelante por el camino señalado en su recurso, no pude asumir y hacer suyas esas razones sin vulnerar la doctrina constitucional que proscribe una nueva valoración de las pruebas personales, con la consiguiente modificación del relato fáctico en perjuicio del acusado absuelto en primera instancia. Desde la STC 167/2002 está doctrina es uniforme. Desde la STC 120/2009 ni siquiera puede ser salvada la falta de inmediación y contradicción con el visionado de la grabación audiovisual del juicio.

Lo dicho es suficiente para desestimar el recurso de apelación, basado en un error en la apreciación de las prueba, fundamentalmente de la testifical. Sólo añadir, en cuanto a la autoinculpación del denunciado ante los agentes de la Guardia Civil, una vez informado de la denuncia interpuesta, y antes de ser informado de sus derechos, que se comparte el criterio de la juez de instancia. La primera diligencia policial ha de ser informar de sus derechos al denunciado. Las declaraciones que realice el denunciado sin ser informado de sus derechos, muy especialmente del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, carecen de valor como medio de prueba, incluso por la vía indirecta de la declaración de los agentes que lo escucharon. Para terminar, en cuanto a la prueba pericial, la declaración del perito en el acto del juicio hace que esta prueba dependa para su valoración de la percepción personal, y precise pues de la inmediación y contradicción, a lo que se ha de añadir que el dictamen emitido por escrito nada aclara sobre los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Iván contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago e Compostela, en el juicio oral nº 165/2008, se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSE GOMEZ REY.- CARMEN VILARIÑO LOPEZ

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.