Sentencia Penal Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 272/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 272 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00077/2010

En Burgos, a ocho de Abril del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, contra Carlos , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Mª Belén Juarros González, y defendido por el Letrado Dº Miguel Izquierdo Ángulo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 292/09 de fecha 11 de Septiembre de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había mantenido una relación sentimental con Lorena , con quien tiene una hija en común, en el periodo comprendido entre los días 23 de Octubre de 2.007 y 14 de Enero de 2.008, llamó por teléfono numerosas veces a Lorena , al domicilio de ésta, sito en Barrio DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Sopeñano- Valle de Mena (Burgos) diciéndole que iba a quemar la casa con la niña y ella dentro, y que iba a mandar a dos rumanos para que la matasen."

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 292/09 recaída en la primera instancia de fecha 11 de Septiembre de 2.009 , dice literalmente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas en el ámbito familiar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años; y, de conformidad con los arts. 57 y 48.1 del Código Penal prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Lorena , su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de DOS años

Se imponen al acusado las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Carlos , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 15 de Marzo de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Carlos , alegando error en la valoración de la prueba y no concurrencia de los elementos del tipo por el que ha sido condenado, basándose la sentencia recurrida como única y exclusiva prueba de cargo en la declaración de la presunta víctima, la cual considera adolece de los requisitos que establece la jurisprudencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, (efectuando una exposición detallada en relación con cada uno de los tres requisitos exigidos al respecto). Añadiendo la inexistencia de lesión del bien jurídico que protege el art. 171 del Código Penal, dado que la propia denunciante declaró que desde Febrero de 2.008 hasta Junio de 2.008 volvieron a vivir juntos, y por otro lado retira la denuncia y no quiere ejercer acción. Y que en el hipotético caso de ser cierta la expresión denunciada sería en un contexto de ruptura de la relación, pero sin poder mantener que el recurrente pretendiera deliberadamente intimidar y amedrentar a la Sra. Lorena . Finalmente, vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, sin motivación alguna en cuanto a su extensión, solicitando con carácter subsidiario la imposición de la pena mínima de trabajos en beneficio de la comunidad, 31 días, o el tiempo que se estima necesario. Comprendiendo en el suplico del escrito a través del que se formula el recurso de Apelación, también la pretensión subsidiaria de considerar los hechos constitutivos de una falta del art. 620.2 del Código Penal , y la condena a una multa de 10 € durante 10 días; y para el caso de mantener la condena por delito la citada pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y como última posibilidad la pena de 6 meses de Prisión.

Es decir, en relación con estas alegaciones del recurrente se da comienzo por el motivo de recurso referido al error en la apreciación de la prueba, cuya doctrina ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En base a lo cual, por lo que se refiere al presente caso por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, se procede a efectuar un análisis detallado de las distintas declaraciones vertidas por el recurrente y la denunciante, calificando la de esta segunda de firme, consistente, sin fisuras y persistente, sin que conste móvil espurio, en la que considera concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y considerando desvirtuado el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado.

De modo que estando esta Sala a la prueba precitada y analizada por la Juzgadora de Instancia, el recurrente Carlos , en el acto de juicio, tras hacer mención a que estuvieron dos años juntos y tras cuatro meses de ruptura otros cuatro meses juntos (de Febrero a Julio de 2.008), rompiendo definitivamente el día 1 de Julio de 2.008, y que tienen una hija en común, sin embargo negó los hechos denunciados, sosteniendo que todo es falso, no habiéndola amenazado jamás, por teléfono. Con referencia a las fechas comprendidas desde Octubre de 2.007 a Enero de 2.008, indicó que no estaban juntos, así como que ella le hacía llamadas perdidas y él la llamaba, y con referencia a discusiones entre ellos por una casa que tenían en común. Siendo ella quien le dijo que le iba a hundir la vida, denuncia tras denuncia, que iba a ir a por él.

En su declaración como imputado, en fase de instrucción, efectuada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrado, igualmente admitió que Lorena había sido su novia desde Octubre de 2.007 hasta Enero de 2.008, y negando haberla amenazado por teléfono, si bien que la llama casa a todos los días, dos veces, para preguntar por la niña y que a veces ella le hace llamadas perdidas. Admitiendo que tras la ruptura a veces han discutido por motivo de la casa, y que en dicha fecha (11 de Marzo de 2.008 habían solicitado ayuda para hacer terapia de pareja, toda vez que quieren volver a estar juntos), folios nº 37 y 38.

A su vez, la denunciante Lorena , en el acto de juicio, igualmente hizo referencia a la existencia de una relación entre ambos con una duración de 3 años, yéndose él en Octubre de 2.007, y que después la llamó por teléfono, prácticamente todos los días, pidiéndole volver, y como le rechazaba le amenazó con quemar la casa y a la niña dentro, y mandarle dos rumanos para que la liquidaran (siendo las amenazas por su negativa a volver con él). Y si bien, ella le ha hecho alguna llamada, puntualiza que no perdidas, era para hablar sobre la niña, puesto que entiende que él debe de estar informado de los temas referidos a la menor. Admitiendo, haber vuelto después a convivir con el acusado, en la casa que él decía iba a quemar, y que el tema de la casa se esta arreglando, habiendo intentado retirar la denuncia.

Al interponer la denuncia en el puesto de la Guardia Civil de Villasana de Mena, en fecha 14 de Enero de 2.008 hizo mención como a lo largo de tres meses venía recibiendo llamadas telefónicas por parte del denunciado con amenazas de quemar la casa donde reside y de enviarle dos rumanos para que la maten, (folios nº 1 y 2). Denuncia en la que se ratificó ante el Juzgado de Instrucción, si bien, manifestando no reclamar nada renunciando a toda acción, (folios nº 20 y 21), y renuncia que volvió a reiterar en un escrito posterior presentado el 17 de Junio de 2.008, (folio nº 67).

Por lo que llegados a este punto, cabe tener en cuenta, al igual que hace la sentencia recurrida y el recurrente en su escrito de recurso, la valoración que se da jurisprudencialmente a la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para producir la enervación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española. Así el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , indica "La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 )."

Y en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece "Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3 ) y la L.E.Cr. (art. 741 ) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas." Siendo este el mismo criterio recogido por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia, entre otras, de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

En relación con lo cual, en el presente supuesto, es persistente la versión que sobre los hechos mantiene la denunciante a lo largo de las presentes actuaciones, como se ha expuesto anteriormente, en relación con las expresiones amenazantes que atribuye a su ex - pareja, referidas a quemar la casa con la niña y ella dentro y al envío de unas personas para que la maten. Sin que prive de este carácter de persistencia, el hecho de que la misma tras la presentación de la denuncia hubiese manifestado no querer formular reclamación alguna renunciando al ejercicio de toda acción, puesto que ello en todo caso produce unos efectos procesales en cuanto a su intervención o no como parte en el procedimiento, pero en modo alguno invalida la veracidad de sus manifestaciones, volviendo a reiterar en el acto de juicio el mismo relató de hechos que había efectuado en sus anteriores manifestaciones. E igualmente sin incidencia tampoco en ello el hecho sobre la interposición de posteriores denuncias.

Al igual que tampoco permite dudar de la veracidad de sus declaraciones, insistiendo que prestadas en las presentes actuaciones, el extremo en el que se apoya el recurrente en cuanto a que en la sentencia ahora recurrida se recoge que ella admitió que tras la denuncia estuvo conviviendo en el domicilio con el recurrente durante cuatro meses, mientras que ante el Juzgado de Baracaldo de Violencia sobre la mujer el 16 de Junio de 2.009 dijo que la reanudación de la convivencia había sido durante una semana (folio nº 175). Desprendiéndose, de la lectura de citada resolución recurrida, como en la misma reflejar la declaración de ella, hace constar "luego (después de Enero de 2.008) volvió a convivir con el acusado en la casa que decía iba a quemar", folio nº 140, (tratándose de una transcripción de lo recogido a su vez en el acta de juicio, donde no se hace constar referencia alguna a una duración de tal situación en el tiempo), folio nº 136 vuelto. Siendo, sin embargo, a posteriormente dentro de su fundamentación jurídica cuando la Juzgadora de Instancia considera que "con posterioridad a los hechos ambos estuvieron conviviendo hasta Julio de 2.008". Pero que en todo caso, ello en modo alguno viene a privar de veracidad las afirmaciones hechas por la misma al interponer la denuncia, y mantenidas con posterioridad, según ha quedado expuesto anteriormente.

Actuación de la denunciante que, por otro lado, también lleva a descartar la existencia de un móvil espurio al denunciar los hechos enjuiciados, toda vez que como se ha indicado, en el acto de juicio vuelve a mantener el mismo relato de hechos, cuando ello pudiera tener una repercusión negativa dentro del contexto de entendimiento y vía de acuerdo que dice haber llegado en relación con la vivienda que tenían en común, sobre lo que propio acusado admite que era motivo de discusiones.

A lo que se añade como hechos periféricos, la realidad de llamadas telefónicas que el acusado admite haber efectuado a la denunciante en el periodo de tiempo a que se refiere la denuncia, aunque sosteniendo que tan sólo con la finalidad de interesarse por su hija o para tratar el tema del piso que tenían en común (respecto del que en la actualidad han llegado a una vía de acuerdo, como se desprende de las respectivas declaraciones de ambos). Pero, no obstante, ello puesto en relación con el conjunto de la prueba practicada permite llegar a la convicción que en dicho periodo de tiempo a que se refiere la denunciante, comprendido desde Octubre de 2.007 a Enero de 2.008, en tales llamadas por parte del acusado si se pronunciaron las frases amenazantes denunciadas.

En consecuencia, todo ello permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Lorena , llegando a la convicción que la misma ha sido víctima de las expresiones amenazantes proferidas por el acusado, que ya han sido reflejadas. Por ello la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello desestimándose el primero de los motivos del recurso de Apelación.

Y por lo expuesto también se considera enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS. 20/2001 de 28 de marzo; 1801/2001 de 13 de octubre; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según ya ha quedado expuesto, para dar por enervado el citado principio, dando credibilidad a la versión del denunciante, en la que como se indicó se considera que concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia para producir la enervación de este principio. Y sin que tan conclusión se vea desvirtuada por el hecho de que anteriores denuncias hayan concluido con sentencias absolutorias en relación con otro delito de amenazas que le fue atribuido, como se alega por el recurrente con el apoyo de la documental aportada al respecto (folio nº 173).

SEGUNDO.- En relación con la infracción por indebida aplicación del art. 171 del Código Penal (por inexistencia de lesión al bien jurídico protegido en este artículo), estableciendo el mismo en su nº 4º del Código Penal , "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.". Apartados 4 a 6 que fueron añadidos por art. 38 L.O. 1/2004 de 28 Diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

La principal reforma que incorpora el art. 171.4º , es la transformación en delito de las amenazas leves, antes recogidas en el art. 620.2 del Código Penal . Requiriendo dicho delito de amenazas de los siguientes elementos: 1.- el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si esta se produce actuará como complemento del tipo; 3.- el contenido o núcleo esencia del tipo es el anuncia de hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito, bien en su persona, honra o propiedad, anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante; de forma que ocasione un repulsa social indudable; 4.- el mal anunciado debe ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación en el amenazado; 5.- este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobretodo posteriores al hecho material de la amenaza; 6.- el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin; (sentencia entre otras de fechas 18 de Septiembre de 1986 y 30 de Marzo de 1989 ).

De modo que estando a las concretas expresiones, que se consideran pronunciadas por el acusado, "con quemar la casa donde reside la denunciante con la niña dentro, y con enviar a otras personas para matarla", ninguna duda cabe plantearse sobre el significado amenazante de las mismas y su correcto encuadre en el anterior tipo penal, en atención al sujeto pasivo al que iban dirigidas, es decir, tratándose de la persona con la que el acusado vino manteniendo una relación sentimental análoga al matrimonio, con una hija en común, como ambos han admitido en sus respectivas declaraciones. Por ello, aún considerándose que son amenazas de carácter leve, en atención al sujeto pasivo, no cabe su consideración como falta, según pretende el recurrente, sino como constitutivas de un delito de amenazas cometido en el ámbito de la violencia de género.

TERCERO.- Respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, en relación con la pena privativa de libertad de 7 meses de Prisión sin motivación alguna. Al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 Julio indica "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En el presente caso la motivación de la pena aunque escueta está suficientemente razonada, sobre todo si se tiene en cuenta el conjunto de la resolución impugnada en la que se encuentran las explicaciones sobre la violencia desplegada por el acusado a la que se refiere la juzgadora a quo, y que se ha tenido en cuenta por esta a la hora de apartarse ligeramente de la pena mínima, pues no debe olvidarse que la pena prevista para el robo con violencia está comprendida entre dos y cinco años de prisión."

La sentencia recurrida impone la pena de prisión de 7 meses, así como 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, cuando conforme al 171.4 (pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años). Resultando igualmente de aplicación el art. 66.1.6ª , ante la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), y 56 (referido a las penas accesorias) del Código Penal.

Por ello careciendo la sentencia recurrida de toda fundamentación por la que hubiese justificado no imponer la pena de Prisión en su mínimo legal, cabe estimar el recurso en el sentido de rebajar esta pena a su mínimo legal de 6 meses. Sin embargo, no cabe acceder a su petición de imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, dado que no es esta la pena que se establecía como alternativa, por la que optó la Juzgadora de Instancia, sino que lo hizo por la pena privativa de libertad de conformidad con la petición formulada por el Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta para ello lo establecido en un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de fecha 23 enero 2008 , Pte: Martínez Abad, Jesús "Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuesta en la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (ss. AP Granada de 11-9-2003, Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria".

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia (art. 123 C.P .), si las hubiere.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Carlos contra la sentencia nº 292/09 dictada en fecha 11 de Septiembre de 2.009 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 122/09, de la que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL, en el sentido de fijar como pena privativa de libertad la de 6 MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, quedando en los mismos términos las otras penas y el resto de la sentencia. Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.