Sentencia Penal Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 51/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo número 51/2009

Sumario número 11/2009

Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente y Ponente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña Mari Cruz Álvaro López

Los magistrados anteriormente reseñados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA N º77/2010

En Madrid, a veinticinco de febrero de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 19 de Febrero de 2009, la causa seguida con el número 51/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 11/2009 del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Ricardo , nacido el día 07-06-65, natural de Valparaiso(Chile), hijo de Patricio Guillermo y de Rosalinda, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión por esta causa, encontrándose en prisión preventiva desde el día 31-08-2009, con pasaporte número NUM000 expedido en chile, el día 23/06/2009, representado por la Procurador Don José Manuel Díaz Pérez y defendido por el Letrado D. José Chamorro Domínguez

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Patricia Alonso-Majagranjas y ha sido designado ponente para este proceso el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 11 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, sin que proceda la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en razón de lo establecido en el artículo 53.3 del CP , Comiso de la droga y del dinero intervenidos, procediendo conforme a lo exigido en el artículo 374 del Código penal a la destrucción de la droga y la adjudicación del dinero al Estado y condenando al acusado al pago de costas procesales.

SEGUNDO.- El Letrado del procesado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicito la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal. Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza asciende a 1.587,43 gramos, cantidad superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

De dicho delito debe responder en concepto de autor Ricardo .

En efecto, el acusado participó en el transporte de la droga a España, que llevaba adosada a su cuerpo cuando fue detenido por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas y tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

La conducta del acusado no tiene justificación alguna y las excusas ofrecidas en juicio, relativas que a debía dinero y le obligaron mediante amenazas a realizar el transporte, carecen de soporte probatorio. Ningún principio de prueba se ha aportado para acreditar tales aseveraciones que, por lo mismo, no merecen crédito. Tampoco ofrece duda que la acción realizada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones del acusado que en ningún momento ha declarado ser consumidor de droga.

SEGUNDO.- El Sr. Ricardo ha reconocido en juicio de forma expresa que portaba la droga y constan en autos informes periciales relativos a la composición, grado de pureza y valor de la sustancia intervenida, que no han sido objeto de impugnación expresa. Por otra parte, también ha comparecido a juicio uno de los agentes policiales que practicó la detención relatando la forma en que se descubrió la droga y refiriendo los pormenores de la detención y de la incautación de la droga, por lo que se ha practicado prueba suficiente para acreditar los hechos denunciados y para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por todo ello, Ricardo ha de responder del delito mencionado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, pena a la que ha prestado su conformidad la defensa del acusado. Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 189.381,40 euros. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándole el destino legal.

El acusado ha solicitado la devolución del dinero que portaba afirmando que era suyo y que no le habían dado dinero alguno por el transporte. Sin embargo el dinero (979 $) estaba destinado a sufragar la estancia en España y era un bien directamente asignado al desarrollo de la acción delictiva, por lo que procede su decomiso por imperativo de lo previsto en el artículo 127.1 del Código Penal . Dicho precepto impone la pérdida de los bienes con que se haya ejecutado o preparado el delito y entre ellos, y por lo que hace a este caso, cabe incluir el dinero destinado a financiar el viaje realizado para la introducción de la droga en España.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Ricardo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos y multa de 189.381,40 euros, condenándole al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, debiendo ser destruida la primera vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.