Sentencia Penal Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 77/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

Dna. Ma Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a trece de septiembre de dos mil diez.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de Instrucción Número Seis de Telde, que han dado lugar al Rollo de Sala 77/2010, en los que aparecen, como acusados Diego , nacido el 13 de enero de 1972 en Colombia, con NIE NUM000 , Florentino , nacido el 20 de noviembre de 1973 en Colombia, con NIE NUM001 y Lina , nacida en Madrid el 21 de mayo de 1988, con DNI no NUM002 , en los que han sido parte los acusados de anterior mención, asistidos por los Letrados D. Santiago Melado Sánchez, Don Juan David García Pazos y Dona María Dolores Betancor Ramos, respectivamente, y representados por las Procuradoras de los Tribunales Dona Petra Ramos Pérez, Dona Lourdes Casanova López y Dona Ingrid Suárez Ramírez, respectivamente, así como el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Ma Pilar Verástegui Hernández quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que son autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad en los acusados Florentino y Diego , interesando para ambos la pena de ocho anos de prisión y multa de 32.689 euros e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, modificando las conclusiones provisionales en relación a la acusada Lina , al entender que concurre la atenuante del artículo 21.4 en relación al artículo 21.6, ambos del Código Penal , interesó para la misma la imposición de una pena de tres anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 32.689 euros, con cuatro meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago e imposición a todos ellos de las costas causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Diego interesó la libre absolución del mismo, en el mismo sentido la defensa del acusado Florentino , interesando, de forma subsidiaria, que el delito se entienda ejecutado en grado de tentativa, mientras que la defensa de Lina interesó la imposición de una pena de nueve meses de prisión, en atención al artículo 376 del Código Penal , y la aplicación de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal .

TERCERO.- Senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Resulta probado y así se declara que la acusada Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, había recibido el encargo de entregar la sustancia estupefaciente cocaína al acusado Diego , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por la Audiencia Provincial de Las Palmas sección primera en la causa 3/2001 en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2002 a la pena de 6 anos y 6 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, para su almacenamiento y posterior distribución.

La acusada Lina , sobre las 12.15 horas del día 18 de septiembre de 2009 , encontrándose en las instalaciones aduaneras del aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, fue detenida por agentes de la Guardia Civil teniendo en su poder un objeto cilíndrico que contenía en su interior 184,42 gramos de cocaína con riqueza del 2,2%, y 91,47 gramos de cocaína con riqueza del 2,2%, que con total desprecio para con la salud ajena, iba a entregar al acusado Diego , para destinarla éste a la venta, siendo detenido en el momento que iba a recoger dicha sustancia estupefaciente.

En el registro del domicilio de Diego , sito en la CALLE000 número NUM003 . NUM004 NUM005 de Las Palmas se encontró una balanza de precisión, 53 gramos de cocaína con una pureza del 5,4%, 30,42 de cocaína con una pureza del 4,6%, 0,97 de cocaína con una pureza del 38,50 %, 0,97 de cocaína con una pureza del 38,50, y 0,83 con una pureza del 9,0%, teniendo preparada dicha sustancia para su venta a terceros.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 10.896,33 euros.

A Diego se le intervinieron 225 euros y seis teléfonos móviles, a Lina 95 euros y un teléfono móvil, todo ello procedente de su actividad ilícita.

Al tiempo de su detención, Lina participó a las autoridades las circunstancias en que se iba a producir la entrega de la droga, identificando a la persona encargada de su recepción, lo que facilitó su detención y la investigación del delito.

No consta la participación del acusado Florentino , al que se le han intervenido 230 euros y dos teléfonos móviles, en los anteriores hechos, ni la relación del vehículo Ford Focus matrícula .... XGR , con los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se planteó por el Letrado de D. Florentino la nulidad del atestado policial por las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por los Agentes de la Autoridad. Se refiere la defensa a la diligencia obrante a los folios 47 a 49 de la causa, en la que se recoge, por lo funcionarios policiales, los listados de las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de los acusados, entendiendo que para acceder a dicho listado debió solicitarse la correspondiente autorización judicial y llevarse a cabo la diligencia en presencia del Secretario Judicial.

Informó en relación a la cuestión planteada el Ministerio Fiscal interesando su desestimación en atención, senaló, a la absoluta irrelevancia de dicha diligencia, al haberse practicado una vez detenidos los ahora acusados, resolviendo la Sala la necesidad de practicar las pruebas propuestas, para valorar la corrección de la diligencia y, acordar, en su caso, la nulidad interesada.

Sobre este particular, declaró en el acto del juicio oral el Agente de la Guardia Civil NUM009 , manifestando que se limitaron a acceder a los listados de llamadas enviadas, recibidas y perdidas de los teléfonos móviles de los acusados, para lo que consideraron que no era necesaria autorización judicial.

Ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia de cinco de noviembre de 2007 ; que "...por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores...

...el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido, sin el consentimiento del demandante ni autorización judicial, no es conforme con la doctrina constitucional según la cual, dado que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial".

De esta forma no consta, en relación a los acusados Diego y Florentino , que éstos prestaran su consentimiento en forma alguna, y no constando tampoco la necesaria autorización judicial es evidente que la prueba analizada, consistente en el listado de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles de los acusados Diego y Florentino , es nula, no así la procedente del teléfono de Lina al constar en todo momento su colaboración con los Agentes de la Autoridad y su autorización para acceder a su teléfono móvil.

Sin embargo, y tal y como informó en el juicio oral el Ministerio Fiscal, dicha nulidad no debe suponer la nulidad del atestado que interesa la parte. La obtención de dicho listado se produce tras la detención de los acusados y a los efectos de establecer la relación existente entre los mismos, extremo que, en cualquier forma, fue incluso reconocido por ambos, al admitir en todo momento que trabajan juntos en obras de reparación y mantenimiento, respondiendo a dicha circunstancia las llamadas efectuadas, que ninguna relevancia han tenido para la Sala, acreditada la autoría del delito contra la salud pública mediante otras pruebas, tal y como a continuación se analizará, sin conexión alguna de antijuricidad con la diligencia cuya nulidad se declara.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos;

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso, en relación a los acusados Lina y Diego , y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el Juicio Oral, no así respecto al acusado Florentino , tal y como a continuación se analizará.

En primer lugar, los Agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 declararon en el Plenario, ratificando lo ya recogido en el atestado, en relación a la intervención que efectuaron cuando desarrollaban las labores propias de su cargo, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Concretamente, refirió el primero de los Agentes que la acusada Lina llegaba a la isla procedente de Madrid y se dirigieron a ella porque su actitud, nerviosa, y la circunstancia de que viajara sin equipaje, les infundió sospechas, la llevaron a dependencias oficiales, donde, tras registrar su bolso, pudieron comprobar como en el interior de un estuche de gafas, que pesaba más de lo debido, aprehendieron una sustancia que resultó ser cocaína. Fue la propia acusada la que les indicó, como también hizo en el Plenario, cómo adquirió la sustancia y a quien iba dirigida. Así, explicó Lina durante su declaración en el juicio oral, que llevaba la cocaína en un objeto cilíndrico en el interior de su bolso, al haber recibido el encargo de transportar la droga desde Madrid a Gran Canaria donde debía entregarla a Diego , de quien sólo sabía el nombre pero identificando al coacusado Diego como dicha persona a la que, anadió, había visto una vez con anterioridad. Decidió colaborar con la policía, estableciendo un dispositivo de vigilancia durante la entrega de la sustancia, y fue entonces cuando identificó al acusado Diego , como la persona a la que debía hacer entrega de la droga. Así lo confirmaron el Instructor y el Secretario de las actuaciones, los Agentes de la Guardia Civil no NUM008 y NUM009 , respectivamente, quienes senalaron que la acusada les indicó el lugar en el que debía hacerse la entrega de la droga, en una vivienda de la Urbanizacíón Coperfam de esta ciudad, apostándose ambos junto a la acusada en el interior del portal, desde donde pudieron comprobar como el acusado Diego se aproximaba al portal de dicha vivienda y tocaba en el telefonillo, momento en el que proceden a su detención, tras ser identificado como el destinatario de la droga. En el mismo sentido declararon los Agentes que lo vieron llegar en el vehículo, conducido por el coacusado Florentino , y bajarse del vehículo hasta el portal, concretamente los Agentes NUM010 e NUM011 .

Posteriormente, se procede a la práctica de una entrada y registro en el domicilio de Diego , sito en la calle, donde se encuentra cocaína y distintos útiles destinados a su preparación, según consta en el acta obrante a los folios 112 y 113 de la causa. Participaron en dicho registro los Agentes NUM012 , NUM013 y NUM014 , coincidieron todos ellos al afirmar que fue en la habitación del acusado donde se encontró tanto la cocaína como el resto de efectos destinados a su preparación y corte para su posterior venta, concretamente, papelinas pequenas, una báscula, un cristal con restos de sustancia blanquecina, cuatro coladores con iguales restos de sustancia blanquecina, una bolsa de plástico, también en su habitación, en la que habían hecho agujeros que se correspondían con las papelinas más pequenas, ya preparadas. Frente a la evidencia de dichas aprehensiones, declaró el acusado en el Plenario que no es consumidor de droga y que la sustancia encontrada no es cocaína, sino fenaltinina, una sustancia que al parecer, según sus manifestaciones, se utiliza para facilitar las labores de cableado, sin dar razón a la afirmación que hizo en el Juzgado de Instrucción, en cuanto a que la báscula pertenecía a su madre ya que ella se dedicaba a la venta de droga, negando en el Plenario dicha afirmación que consta en su declaración judicial, al folio 120 de la causa.

Pues bien, del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y contundentes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, en relación a la ocupación de la sustancia en poder de la acusada y la identificación que por la misma se hace cuando el acusado Diego se persona en el domicilio en cuestión, respondiendo así a la llamada de aquella, y sin que tampoco el acusado ofreciera explicación razonable alguna a su presencia en dicho lugar, limitándose a afirmar, de forma genérica, que tenía que hacer un trabajo, sin que conste la vivienda o el trabajo en cuestión. Por último, e igualmente relevante, de la intervención de la cocaína y el resto de útiles destinados al tráfico de drogas para su preparación y venta que se aprehende tras la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, que permite concluir, sin ningún género de dudas la preordenación al tráfico de la sustancia incautada, en atención tanto a la cantidad de droga incautada, sin que siquiera se alegue la condición de toxicómano del acusado, la forma de presentación de la droga, con papelinas preparadas, así como la tenencia de útiles y materiales para propagación, elaboración o comercialización, son circunstancias todas ellas que permiten concluir la concurrencia de todos los elementos, objetivo y subjetivo, del tipo del artículo 368 del Código Penal , en relación a los acusados Lina y Diego .

Por último, consta que la sustancia incautada en poder de la acusada Lina , es cocaína e igualmente, y pese a las alegaciones del acusado Diego en el Plenario, resulta probado que la sustancia aprehendida en su domicilio es también cocaína tal y como se desprende del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (unido a los folios 170 y 171 de las actuaciones), no impugnado por las partes, y con el valor, por lo tanto, de prueba documental, tal y como se desprende del artículo 788 de la LECrim . En este sentido, las defensas se limitaron a impugnar el informe, en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, sin concretar tampoco su disconformidad con el informe en cuestión. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales; (SSTS de 5 de junio de 2000, n° 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 , entre otras).

Pues bien, dicho informe deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo la cocaína sustancia que causa grave dano a la salud, según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 EDJ2002/10016, 10-4-02 EDJ2002/10514, 4-4-02 EDJ2002/9880, 27-3-02 EDJ2002/9574 etc...) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por Espana.

Se planteó por las defensas de los acusados Diego y Florentino la necesidad de que la droga incautada en poder de Lina hubiera llegado finalmente a su destino para entender cometido el delito contra la salud pública, al haber intervenido los Agentes de la Guardia Civil deteniendo al acusado antes de que la transacción tuviera lugar. Sin embargo, la STS 15 de junio de 2010 senala al respecto que; "Como decíamos en la reciente sentencia 457/2010 de 25.5, con cita de las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan (SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2,8.3, 29.6, 26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

De esta forma, constando el concierto con otros para el transporte y recepción de la cocaína, debe ello traducirse en una disposición, al menos potencial, de la droga, lo que permite considerar consumado el delito. A lo expuesto se une, en el presente caso, que la conducta ilícita del acusado Diego no se limita a su participación en la transacción en cuestión, sino en la tenencia de una importante cantidad de droga y útiles para su preparación y venta, que, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, es claramente preordenada al tráfico, y que constituiría, por sí sola, el delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.

Por último, no queda acreditada la intervención del acusado Florentino en el delito contra la salud pública que se le imputa. Si bien, como se ha expuesto en el fundamento que antecede, reconoció éste ser companero de trabajo del acusado Diego , declaró en el Plenario, ratificando lo mantenido a lo largo de la Instrucción, que se limitó a llevar al acusado Diego a donde éste le indicó, en la Urbanización Coperfan, desconociendo qué iba a hacer allí, así como que él venía de llevar a cabo un trabajo en La Ballena y se dirigía a otro en San Lorenzo. Tampoco consta relación alguna del acusado con Lina , y, colaborando ésta activamente con la Guardia Civil, ha negado en todo momento conocer al acusado Florentino .

El acusado no llegó a apearse del vehículo, tal y como con claridad se expone en el atestado, no se ha aprehendido droga o elemento alguno relacionado con ella en su poder. Por todo ello, y en atención al principio "in dubio pro reo", procede su absolución.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo " como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio (STC 20.02.1989 ). "El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del senalado como autor de un hecho delictivo" (STS 11.07.1995 ).

En el caso de autos, la Sala no ha alcanzado la certeza de que el acusado conociera el motivo por el que el coacusado se dirigió al domicilio donde iba a tener lugar la entrega de la droga y no se acredita de otra forma su dedicación a dicha actividad, con lo que procede dictar sentencia absolutoria respecto a Florentino .

TERCERO.- Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, los acusados Lina y Diego de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre en el acusado Diego la circunstancia agravante de reincidencia. Así, consta al folio 105 de la causa su hoja histórico penal, en la que se refleja la condena del acusado, mediante Sentencia firme de fecha 14 de septiembre de 2002 , a la pena de seis anos y seis meses de prisión, por la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que, cometidos el día 18 de septiembre de 2009 los hechos aquí enjuiciados, en ningún caso podrían entenderse cancelados dichos antecedentes penales.

En cuanto a la acusada Lina , procede la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal , que se aprecia con el carácter de muy cualificada, dado que en el momento de ser detenida colaboró con la Guardia Civil de manera efectiva, facilitando la identificación y detención de la persona a la que debía entregar el paquete con la cocaína, y sin cuya intervención, tal y como manifestaron todos los Agentes que tuvieron oportunidad de intervenir en el Plenario, no habría podido continuarse la operación y nunca se habría procedido a la detención del acusado Diego .

Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado en relación con esta atenuante en la STS de 29 de noviembre de 2006 , entre otras, al senalar: "En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS 10-3-2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (STS 20-10-97, 30-11-96, 17-9-99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P " Asimismo ha considerado (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ) que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

No procede la aplicación del artículo 376 del Código Penal pretendido por la defensa de Da Lina , al no concurrir los requisitos previstos en el mismo, esto es, que el acusado haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva, resultando ser la intervención policial y su detención la que determinó el cese de aquella, de la misma forma que falta el segundo, consistente en la presentación ante las autoridades confesando los hechos.

Admitiendo el Tribunal Supremo en determinados supuestos la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, en atención al carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación y el riesgo asumido por el colaborador al hacerlo, por todas, la STS de 23 de septiembre de 2009 .

Y tal y como sucede en el caso de autos, sin la colaboración inmediata de Lina no se habría podido identificar y localizar al destinatario de la droga, es evidente que en un caso como el de autos procede la aplicación de la atenuante como muy cualificada, lo que supone que la pena se deba rebajar en un grado, considerando ajustada a derecho la imposición de una pena de un ano y siete meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal en atención a la cantidad de droga incautada.

QUINTO.- Al tratarse la cocaína sustancia que causa grave dano a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a nueve anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Diego la pena debe imponerse en su mitad superior, resultando la pena mínima de seis anos y un día de prisión, que es la que procede imponer en el presente caso, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Respecto a la cuantía de la multa, siguiendo idéntico criterio, procede fijar su importe en 15.000 euros.

Procede imponer a la acusada Lina , la pena de un ano y siete meses de prisión, tal y como se ha expuesto en el fundamento que antecede, y una pena de multa de 15.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374.1 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero y teléfonos móviles intervenidos a los acusados Lina y Diego , procedentes de la venta de drogas.

Por otro lado, no habiándose acreditado la relación del acusado Florentino , con el delito contra la salud pública, debe procederse a la devolución del vehículo Ford Focus .... XGR , así como del dinero y los teléfonos móviles intervenidos en su poder.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta. En el presente caso, resultando uno de los acusados absuelto, procede imponer a los acusados condenados las dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio el tercio restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Diego como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de SEIS ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 15.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Lina como responsable penal, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, como muy cualificada, a las penas de un UN ANO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, multa de 15.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a los acusados Lina y Diego el pago de las dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio la tercera parte restante.

Que debemos absolver y absolvemos a Florentino del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Se acuerda el comiso del dinero y teléfonos móviles intervenidos a Lina y Diego y la destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis. Procédase a la devolución a Florentino del vehículo Ford Focus matrícula .... XGR , así como de los teléfonos móviles y del dinero aprehendido en su poder.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.