Sentencia Penal Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 13/2005 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo de Sala nº 13/2005

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Castellón

Sumario nº 2/2002

SENTENCIA Nº 77

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE :

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

MAGISTRADOS :

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

DON JOSE FRANCISCO MORALES DE BIEDMA

En la ciudad de Castellón a dos de Marzo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Sumario 2/2002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Castellón, (Anterior Mixto nº 9), y seguida por un delito Salud Pública, contra Baltasar , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Ricardo y de Daniele Therese, nacido en Castellón el día 19-6-1978, y vecino de Albocácer, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , Eugenio , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de José y de Ana, nacido en Tarrasa (Barcelona), el día 1-6-1961 y vecino de Santa María de Villalba (Barcelona), con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005 - NUM004 - NUM003 , Imanol , con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de Nicolás y de Pilar, nacido en Puerto Lumbrera (Murcia), el día 3-9-1960 y vecino de Puerto Lumbreras (Murcia), con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM007 y Luciano , con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de José y de Ana, nacido en Tarrasa (Barcelona), el día 28-7-1973 y vecino de L'Alcora (Castellón), con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM009 , piso NUM010 , con instrucción y sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, todos ellos.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Heredio Vidal Hoyo y los mencionados acusados, Baltasar representado por la Procuradora Dª. María Pilar Ballester Ozcáriz y defendido por el Letrado D. Enrique García Romeu Palomares, Eugenio , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Ballester Ozcáriz y defendido por el Letrado D. Nicolás Hellin Ballesteros, Imanol , representado por la Procuradora Dª. Estefanía Calatayud Salvador y defendido por la Letrada Dª Sonia García Galiano y Luciano , representado por el Procurador D. Juan Borrel Espinosa y defendido por el Letrado D. Juan José Miralles Mateu y Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesiones que tuvieron lugar los días 28 de Febrero y 1 de Marzo del corriente año se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Sumario 2/2002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Castellón (anterior Mixto núm. 9), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones definitivas, al que se adhirieron las defensas de los cuatro acusados, en las que calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 369.5º en relación con el art. 368 del Código penal (redacción atribuida por L. O. 5/2010 ), en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal (redacción atribuida por L. O. 5/2010 ) como muy cualificada a los efectos del art. 66.2º del citado texto legal, y considerando autores responsables a los acusados Eugenio , Imanol , Luciano y Baltasar en concepto de autores, solicitó que se imponga a Eugenio la pena de 3 años y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal, y la multa de 2.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal ; a Imanol 3 años y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal, y multa de 2.500.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal ; a Luciano la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal, y multa de 2.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal ; y a Baltasar la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal, y multa de 2.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal, con imposición a cada uno de los acusados del pago de 1/4 parte de las costas procesales. Asimismo, y en virtud de lo dispuesto en los art. 374, 127 del CP y 338 de la LECRIM, interesó el comiso y destrucción de la sustancia intervenida

Hechos

La madrugada del día 6 de julio de 2000 los acusados Eugenio , Imanol , Luciano y Baltasar , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, actuando de común acuerdo en su conducta ilícita, tenían almacenados, en una nave industrial situada en el punto kilométrico 16,400 de la carretera de La Pobla a Villafamés, 44.790,76 gramos de cocaína con una pureza de 81,9 % (estupefaciente incluido en la Lista I del Convenio de Viena de 1961 ), con la finalidad de destinarla al tráfico con terceras personas.

A tal efecto, sobre las 06:35 horas los acusados Eugenio , Imanol y Luciano cargaron la sustancia ilícita en el vehículo Ford Escort con matrícula Q-....-EV , repartidos en un total de 45 paquetes, 40 de ellos en el maletero y otros 5 bajo el asiento posterior del automóvil, con la intención de iniciar su distribución desde la mencionada nave de la localidad de Villafamés. Cuando los acusados sacaron de la nave el vehículo portando la citada sustancia fueron sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Pocos minutos después acudió al lugar el acusado Baltasar con el propósito de participar en las tareas de transporte y distribución de la sustancia ilícita, momento en el que fue detenido.

El valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito, para el supuesto de comercialización por kilogramos, era de 282.589.437 pesetas (3.684.573,5 euros).

La cocaína había sido importada a partir de las gestiones realizadas por los acusados Eugenio y Imanol desde Ecuador y había llegado a España a través del Puerto de Valencia oculta en el contenedor TRIU NUM011 , remitido por el exportador "Pacific Limite SA" (domicilio en Av. Quito 806, 9 de octubre, Edificio Induauto piso 7, oficina 701, Guayaquil -Ecuador-) y cuyo destinatario era la empresa TANGE SA (sita en carretera La Pobla a Villafamés km 16,400).

El referido contenedor fue trasladado desde el Puerto de Valencia hasta la nave de la localidad de Villafamés el día 5 de julio de 2000, donde fue descargado su contenido, palets de maderas, del que inicialmente se hicieron cargo los acusados Eugenio y Baltasar .

Una vez localizados los palets en los que se ocultaba la cocaína, el acusado Baltasar los puso a buen recaudo en el interior de la nave, siguiendo las instrucciones de Eugenio .

Durante la madrugada del día 6 de julio de 2000, desde aproximadamente la 1 horas y hasta aproximadamente las 06:15 horas, la cocaína fue custodiada en el interior de la nave por el acusado Luciano y el fallecido Pascual , momento en el que acudieron al lugar los acusados Eugenio y Imanol y procedieron a colocar la sustancia ilícita en el interior del Ford Escort con matrícula Q-....-EV donde fue intervenida por la policía.

A instancias de la representación procesal de Eugenio , en fecha 24 de mayo de 2005 se dictó auto en el seno del presente Rollo 13/05 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón acordando la revocación de la conclusión del sumario acordada por auto de 23-02-05 y ordenando la trascripción y audición contradictoria "de la totalidad de las cintas que se refieren a los hechos objeto del sumario".

Por providencia de 30-05-05 se acordó por el Juzgado Instructor la práctica de la diligencia ordenada. Por diferentes dificultades técnicas surgidas en el funcionamiento de la administración de justicia para efectuar la trascripción ordenada, no ha sido hasta providencia de 20-10-2009 que se han tenido por unidas a la causa la totalidad de las referidas transcripciones. Con anterioridad, en fecha 09-12-08, se dictó providencia teniendo por unidas parte de las referidas transcripciones y reanudando la tramitación procesal de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- El delito contra la salud pública de los arts 368 y 369.5 CP (L.O. 5/2010 ).

Los hechos que acabamos de declarar probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral, son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sancionado en los arts. 368 y 369. 5º del Código Penal (L.O. 5/2010 ).

El delito del artículo 368 CP , como tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 17 Nov. 1.997 , 2 Feb. 2.000 (La Ley Juris 8433, 2000 ) y 3 Oct. 2.002, entre otras), se comete mediante conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ). Y c) El elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria.

Concurre en el supuesto enjuiciado tanto el elemento objetivo, o corpus, consistente en la tenencia de la droga, como el elemento subjetivo o intencional, animus, cifrado en la intención de destinar la sustancia al consumo de terceros, pues ninguna otra finalidad aparece como probable o posible en el supuesto enjuiciado atendida la relevante cantidad de droga y su procedencia.

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido por el Laboratorio de drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana (folios 667 de la causa principal y 1315 de la Pieza 6) que no ha sido impugnado, existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. En este sentido la STS 2ª num. 1271 de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas (v. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 21 de mayo de 1999).

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado por la diligencia de Tasación (folios 396, 397 y 1222) que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Los testigos que depusieron en el plenario (funcionarios de Policía Nacional con carnets profesionales NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 ) narraron con todo detalle el modo en que se concertó la operación y como se desarrolló el suceso. Nos hallamos ante una operación de tráfico de drogas a nivel internacional con unas perspectivas de beneficio económico elevadas. Es evidente que existió una organización elaborada previamente sobre el envío de la que eran conocedores y partícipes los acusados, con identificación previa de la mercantil destinataria y del domicilio de entrega. Resulta acreditada la realización del viaje a Sudamérica con anterioridad al envío, las gestiones para la constitución de la mercantil destinataria de la droga, la documentación relativa al pago de la naviera y de la sustancia tóxica. Las vigilancias y seguimientos policiales revelan una actividad de los acusados compatible con la actuación delictiva. En la misma línea se encuentra el resultado de las escuchas telefónicas. La validez de todos estos medios de prueba ha sido aceptada pacíficamente por las partes.

En suma, y por cuanto queda dicho, hemos de afirmar que se ha desvirtuado validamente la presunción de inocencia que amparaba a los acusados por medio de pruebas válidas, practicadas con todas las garantías.

SEGUNDO .- El subtipo agravado del art 369. 1, 5ª CP .

Es de aplicación al caso enjuiciado el subtipo agravado del art 369. 1, 5ª CP en la redacción introducida por la LO 5/2010 atendida la cantidad de cocaína intervenida. En el Pleno de la Sala II de 19 de octubre de 2001 se alcanzó el acuerdo de delimitar el marco a partir del cual se aplica el tipo gravado sobre la siguiente consideración: Consumo diario estimado por 500 veces. De esta combinación resulta para la cocaína, un consumo diario de 1,5 gramos -calculado por 6 dosis diarias, que multiplicado por 500, arroja el resultado de 750 gr a partir de los cuales se fundamenta la aplicación del tipo agravado. ( SSTS 8-2-2002 y 7-6-2007 ) La cantidad que se enjuicia supera tal exigencia, pues se trata de 44.790,76 gramos de cocaína. El mayor daño a la salud pública de la cantidad de notoria importancia justifica la mayor sanción penal.

TERCERO.- El grado de ejecución.

La apreciación del delito contra la salud pública ha de ser en grado de consumación porque los acusados tuvieron en su poder y a su disposición la sustancia tóxica.

CUARTO.- La participación de los acusados.

Son responsables en concepto de autores del delito enjuiciado los acusados, por haber realizado la conducta sancionada en el tipo. El hecho histórico encierra todos los elementos que definen la autoría de la acción típica prevista en el art. 368 del CP . Si en este precepto se sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, está fuera de dudas que la actuación de los cuatro acusados integra plenamente el tipo.

QUINTO .- La circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas.

Propugna el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, al que se han adherido las defensas, que se aprecie la circunstancia atenuante analógica, fundada en el núm. 6ª del art. 21 del Código Penal , por razón de las dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene una doctrina constante respecto del derecho de las partes a que su causa sea vista en un plazo razonable, reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina, reiteradamente señalada en numerosas sentencias, entre las que basta citar las del caso Pélissier et Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999, Louerat contra Francia, de 13 de febrero de 2003, y más recientemente en las sentencias de 28 de octubre de 2003 en los casos González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas, ambos contra España, señala que para apreciar si la duración del proceso ha sido o no razonable han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, en especial la complejidad, el comportamiento del interesado y el de las autoridades competentes. Junto a estos tres factores constantemente señalados, en las últimas sentencias ( SS. de 6 de noviembre de 2003 , casos Peroni contra Italia y Melius contra Lituana; SS de 12 de noviembre de 2003 , casos Militaru contra Hungría y Bartre contra Francia; y SS. de 13 de noviembre de 2003 , casos Napijalo c/ Lituania, Kenan Yavuz c/ Turquía y Papazoglou y otros c/ Grecia) se añade un cuarto: la trascendencia del proceso para el interesado ("l'enjeu du litige" en la versión francesa;,what was at stake in the dispute" en la inglesa). Estos criterios son los que, siguiendo al TEDH, aplican nuestros Tribunales Constitucional y Supremo a la hora de apreciar si se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Pues bien, aplicando estos criterios, no cabe duda que ha de calificarse de excesiva la duración de este proceso, por lo que hemos de apreciar la expresada circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada con los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal que previene el art. 66.1 2ª CP

SEXTO .- Las penas imponibles.

Procede imponer las penas interesadas por el Ministerio Público y las defensas de los acusados anteriormente mencionadas que se corresponden a las previstas en el art. 369. 1. 6ª CP , con rebaja en un grado de la pena prevista fruto de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SÉPTIMO .- Las costas.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Siendo cuatro los partícipes en el hecho delictivo, corresponde a cada uno el pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Eugenio , Imanol , Luciano y Baltasar en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas siguientes:

I. A Eugenio la pena de 3 años y 11 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 2.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

II. A Imanol la pena de 3 años y 11 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

III. A Luciano la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

IV. A Baltasar la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Se imponen a los acusados por cuartas partes las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.