Sentencia Penal Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 57/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 5 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 321/2009.-

ROLLO DE SALA Núm. 57/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 77-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a veintiuno de Febrero de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 321 de 2.009, Rollo de Sala nº 57/2010 por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Claudio , nacido el 17 de marzo de 1.987, con DNI nº NUM000 , de estado soltero, de profesión desempleado, natural de Granada y vecino de Granada, C/ CAMINO000 núm. NUM001 , hijo de Fermín Antonio y de Antonia; con instrucción; sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Clara Fernández Payan y defendida por el Letrado Sr. Rafael Lapí Algaba y como acusación particular; EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S. A TRAGSA , representada por la Procuradora Sra. María José Álvarez Camacho y defendida por el Letrado Sr. Leandro Pérez Belia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Doña Mª Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "El día 30 de Octubre de 2008, Claudio y D. Prudencio , este ultimo en nombre y representación de la empresa de Transformación Agraria S. A suscribieron, tras su previa licitación en concurso y adjudicación a Claudio , Contrato de Suministro por el cual D. Claudio se comprometía a suministrar en el plazo de un mes, 150.000 M2 de material de GEOTEXTIL GRAMAJE 400 g/ m2 para la obra de Mejora de la Infraestructura a realizar en la zona regable del Valle Inferior del Guadalquivir puesta a pie de obra por precio unitario de 0Ž97 euros, siendo el importe total del contrato, excluido I.V.A, de 145.000 euros.

En el mes de Noviembre de 2008, D. Claudio contacta telefónicamente con el Departamento comercial de Texdelta S. L, en concreto con la Sra. Teresa solicitándole presupuesto para que dicha empresa le surtiese el material Geotextil de Gramaje 400 g/ m2, conviniendo un precio por metro incluido transporte de 0Ž80 euros no obstante ante la negativa de Texdelta S. L, de realizar y facturar dichos pedidos a nombre de Luxury o de Claudio como empresario individual por no contar con las suficientes garantías de cobro, Don. Claudio haciéndose pasar por empleado de TRAGSA, empresa con la cual la empresa Texdelta S. L había trabajado con anterioridad y aceptaba suministrar dicho material, confecciono un documento solicitando el pedido que remitió via fax desde un establecimiento sito en la Calle Camino de Ronda núm. 60 de Granada cercano al domicilio de Claudio , a Texdelta S.L, el día 24 de Noviembre de 2008, empleando el logotipo de la Empresa Tragsa, su denominación mercantil, su C.I.F, el nombre de Prudencio , en nombre y representación de la Empresa de Transformación Agraria y en calidad de delegado Autonómico de Andalucía y firmando por este.

En fecha 05 de Diciembre de 2008, nuevamente Claudio empleando el logotipo de la Empresa Tragsa, su denominación mercantil, su C.I.F, el nombre de Prudencio , en nombre y representación de la Empresa de Transformación Agraria y en calidad de delegado Autonómico de Andalucía y firmando por este, remitió documento de pedido por fax desde la Empresa Preving, a la empresa VIGANO PAVITEX, solicitando le suministrarán Geotextil gramaje 400 g / m2.

En ambos dos documentos de pedido solicitada que el material fuese depositado en la Carretera de Sevilla Brenes donde se estaba realizando la obra objeto de contrato de suministro y de la cual era promotora la empresa TRAGSA, quien recibió los pedidos enviados por la empresa Texdelta S.L y a la cual la empresa TRAGSA abono directamente, no derivándose de tales acciones quebranto patrimonial alguno". -

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el articulo 390.1. 2º y 3º del CP en relación con el Articulo 392 del mismo cuerpo legal cometido por particular en concurso ideal del Art. 77 del Código Penal , con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250. 6º del Código Penal , considerando penalmente responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de dos años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de diez euros y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de los cargos o representaciones legales de personas jurídicas por el tiempo de condena para el delito A) y de 2 años de prisión por el delito B).Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Costas.-

TERCERO.- La acusación particular como consta grabado en los medios audiovisuales se adhirió a las conclusiones definitivas efectuadas por el Ministerio Fiscal.-

CUARTO.- La defensa del acusado intereso su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con condena en costas a la acusación particular de las costas procésales causadas.-

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras valoración conjunta de toda la prueba practicada, entiende que los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular incardinado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el 390.1, apartados dos y tres del mismo cuerpo legal, Articulo 393 y 74 del Código Penal , respondiendo de los mismos en concepto de autor, de conformidad con el artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado Claudio , sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto del delito de falsedad documental debe señalarse que la falsedad consiste en la inveracidad, mendacidad o mudamiento de la verdad, referida a puntos esenciales, (vis. STS 14-2-1991 ), plasmada generalmente en documentos escritos, como forma de expresar el pensamiento, para surtir efectos en el tráfico jurídico. El núcleo de la acción viene pues constituido por esa alteración o "mudamiento de la verdad", por cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 390.1 del Código Penal , de manera tal que induzca a error desde que se crea la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero, no siendo así.

El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, no ofreciendo dificultades el conocimiento de la relación de causalidad, hasta el punto de que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos (vid. SSTS 25-3-1999 , 4-1-2002 , etc.).

Respecto de la naturaleza del documento a los efectos que aquí interesan, debe igualmente recordarse que el Tribunal Supremo (Sala 2.ª) en Sentencia: núm. 564/2007 de fecha 25/06/2007 , Ponente: Sr. Marchena Gómez EDJ 2007/92336 establece que «...En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio EDJ 2006/102993 - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 EDJ 1997/5172 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre EDJ 2004/159785 y 171/2006, 16 de febrero EDJ 2006/21349 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio EDL 1885/1 o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad» , en concreto respecto del documento u hoja de pedido, objeto de la presente causa, el Tribunal Supremo en Sentencia dictada por la Sala 2ª de fecha 27-02-2004, num. 267/2004, Recurso 2632/2002 , siendo Ponente: Granados Pérez, Carlos expresamente manifiesta "Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 880/2003, de 13 de junio EDJ 2003/49527 , que será mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y asimismo se ha declarado que son documentos mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio EDL 1885/1 o Leyes especiales, los destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio. En la Sentencia de 28 de octubre de 1997 EDJ 1997/8154 se recoge la evolución de esta Sala y así se señala que por documento mercantil habrá de seguirse entendiendo aquellos a los que específicamente se refiere al Código de Comercio EDL 1885/1 y demás leyes mercantiles, en tanto expresan un derecho o acto de naturaleza mercantil, con una eficacia jurídica sensiblemente mayor a la de los meros documentos privados. Es cierto que ante la falta de definición, y habida cuenta que su falsedad se encuentra penada de forma mucho más grave que la falsedad en el documento privado, la jurisprudencia ha ido limitando el concepto, en el sentido de no entender como mercantil cualquier documento que se emplee en el tráfico comercial, sino sólo aquellos que incorporan una especial fuerza probatoria. En el caso que examinamos en el presente motivo, una hoja de pedido que se presenta a la empresa "Scarbana S.A.". para la adquisición de un vehículo industrial, actividad a la que se dedica esa entidad, acredita, con eficacia probatoria, el compromiso de adquirir un vehículo industrial, con trascendencia en el tráfico jurídico, y con obligaciones mercantiles tanto del solicitante como de la empresa que recibe el pedido, adquiriendo, por consiguiente, la naturaleza de documento mercantil a los efectos que aquí se examinan", siendo evidente a la luz de la Jurisprudencia consolidada, la naturaleza mercantil de los documentos de pedido remitidos por fax ,los días 24 de Noviembre de 2008 y 05 de Diciembre de 2008 obrante en los autos a los Folios numero 12 y 13 de las actuaciones, aquí examinados.

Igualmente, debemos recordar que la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y / o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

SEGUNDO.- Dicho esto no reviste especiales dificultades el llegar a la conclusión expuesta en los hechos probados, tras la celebración del acto del juicio oral, de que el acusado Claudio había concertado con la empresa de Transformación Agraria S. A, en adelante Tragsa, previa licitación, un contrato de suministro suscrito en fecha 30 de Octubre de 2008, en concreto con D. Prudencio , en representación de TRAGSA, por el cual el acusado, Don. Claudio , se comprometía a surtir a Tragsa en el plazo de un mes a pie de la obra que se estaba realizando en el Valle Inferior del Guadalquivir, el material consistente en Geotextil gramaje 400 g / m2, viniendo obligado a realizar dicho pedido en el plazo de un mes bajo condena de incumplimiento contractual como consta en la documental obrante en las actuaciones a los Folios numero 234 a 246. De la documental obrante en las actuaciones consistente en pedidos de suministro enviados por fax en fecha 24 de Noviembre de 2008 y 05 de Diciembre de 2008 obrante en las actuaciones a los Folios numero 12 y 13, se constata que dichos pedidos coinciden con el mismo material objeto de contrato de suministro al que se comprometió suministrar el Sr. Claudio , Gramaje geotextil 400 gr/m2, fueron enviados utilizando el logotipo de Tragsa que consta en el contrato de suministro firmado por el acusado, consta como persona de contacto, el acusado Claudio , siendo enviados ambos dos faxes, el de fecha 24 de Noviembre de 2008 a la empresa Texdelta S.L desde Granada, en concreto desde un ciber-café existente a escasos metros del domicilio del acusado, sito en la Calle Camino de Ronda núm. 60 cuando el domicilio del acusado se encuentra en CAMINO000 núm. NUM001 , siendo enviado el segundo de los pedidos vía fax desde la empresa Preving sita igualmente en Granada y de la cual el acusado reconoce que fue cliente, siendo dicha empresa la encargada del desarrollo del Plan de Prevención de Seguridad de dicho acusado como empresario autónomo, sorprendiendo igualmente del contraste del citado fax obrante al Folio numero 12 y del Contrato de suministro obrante a los Folios numero 234 a 246 de las actuaciones, la similitud de ambas rubricas, la del acusado que obra en el contrato de suministro y la que obra en el documento de pedido remitido por fax de fecha 05 de Diciembre de 2008. A todos estos indicios debe sumarse que el acusado reconoce que contacto con la empresa Texdelta S.L , contactando con la Sra. Teresa concretando un presupuesto de 0Ž80 euros por m2 de Geotextil gramaje 400 gr/ m2 que es el precio que consta en el documento de pedido remitido a Texdelta S.L, el día 24-11-2008, resultando clarificadora la prueba testifical practicada en la persona de la testigo, Sra. Teresa , empleada en el Departamento comercial de Texdelta S.L y en la cual se observo una absoluta contundencia ,veracidad y ausencia de incredibilidad subjetiva en su declaración en la cual se constata que ciertamente el Sr. Claudio llamo por teléfono a la empresa Texdelta S.L para que esta le surtiera el material consistente en Geotextil gramaje 400 gr/m2 concertando ambos dos un precio de 0Ž80 € por m2 con entrega a pie de obra si bien cuando, como textualmente manifiesta dicha testigo "a mi me llama Don. Claudio pidiendo un presupuesto para una obra que se tenía que ejecutar en Sevilla, yo le paso el presupuesto, entonces el me acepta el presupuesto me dice que bien, un poco que ajustado el precio y al final acepta el presupuesto, entonces nuestro paso a seguir en la empresa es yo lo paso al Departamento financiero para que me den garantía de cobro, tienen que pedir informes comerciales, entonces este Señor me dice pues se tiene que facturar a obras Luxury entonces le digo pues dame los datos fiscales de obras Luxury y entonces como obras Luxury, el Departamento financiero me dijo que no se podía aceptar el pedido porque no hay garantías de cobro y se lo digo a este señor y me dice pues como Claudio y tampoco se podía porque no teníamos garantías de cobro y entonces me dice bueno yo soy de Tragsa, pues entonces yo le dije pues mándame el pedido oficial de Tragsa con el sello porque nosotros con Tragsa si hemos trabajado y no hay ningún problema y entonces le solicito por fax el pedido y me lo pasa con el sello de Tragsa y el membrete de Tragsa" CD. minutos 01:16:56 a 01:18:18, comenzando Texdelta S.L a suministrar el material de Geotextil solicitado a pie de obra en la obra objeto de contrato de suministro a cuyo suministro venia obligado el acusado.

De todo ello se desprende que el acusado tras suscribir el contrato de suministro del material objeto de contratación, Geotextil Gramaje 400 gr / m2, intenta que empresas especializadas en dicho sector y en el suministro de dicho material se lo surtan y ante la negativa de la empresa Texdelta S. L a surtir el material pedido por el acusado, Don. Claudio como empresario individual por no tener garantías de cobro, el acusado confecciona dicho documento de pedido, empleando el membrete de Tragsa y su logotipo, haciendo constar en dicho documento el nombre de Prudencio , en nombre y representación de TRAGSA y en calidad de delegado autonómico de Andalucía y firmando por este, modus operandi del acusado que se reitera en el documento de pedido enviado por fax a la empresa Vigano Pavitex en fecha 05 de Diciembre de 2008.

Se configuran así todos y cada uno de los elementos del tipo recayendo la mutatio veritatis sobre elementos capitales o esenciales del documento hasta el punto de afectar a las normales relaciones jurídicas, persiguiendo el acusado con su actuar transmutar la realidad, consiguiéndose, surtiendo un material que de otra forma, no constándole a dichas empresas garantía de cobro respecto de dicho acusado, no hubieran surtido.

Aporta el acusado, en el acto del plenario, documental numerada como 1 a 4, no obstante dicha documental versa como se constata tras su examen y se corrobora en el plenario por la Testigo, Sr. Teresa , no de Facturas como se pretende hacer valer por la defensa sino de meras facturas Pro forma, manifestando el acusado que contaba con financiación para hacer frente a las garantías de cobro que le solicitaban dichas empresas si bien no aporta documental alguna acreditativa de tal extremo ni ninguna otra prueba que acredite tales afirmaciones.-

TERCERO.- Por ultimo el delito de estafa jurisprudencialmente requiere un acto de disposición o un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al sujeto pasivo del mismo o a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el perjuicio de la otra" ( STS, entre otras, de 12-XI-86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88) por lo que no constatándose dicho perjuicio patrimonial no procede sino la absolución por estos hechos del acusado.-

CUARTO.- Del expresado delito continuado de falsedad documental en documento privado previsto y penado en el articulo 390. 1 .2º y 3º del Código Penal en relación con el articulo 392 y 393 del mismo cuerpo penal es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Claudio , conforme establecen los artículos 27 y el 28 del CP . En la realización del presente delito no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso en atención al carácter continuado de la acción delictiva debe concretarse en un año, nueve meses y un día de prisión y multa de doce meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el articulo 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La pena de multa se fija en la cuantía de 6 euros diarios, dentro del mínimo legal, pues como se indica en la STS de 11 de julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros, próxima al mínimo. Como sucede en el caso analizado en el que no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega; como tampoco se acredita un mayor poder adquisitivo o económico que aconseje establecer una cuota superior.-

QUINTO.- A tenor del articulo 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus artículos 110 y siguientes. A este respecto, debiendo ser absuelto Claudio del delito de estafa de que venía siendo acusado, procede reservar acciones civiles a los perjudicados.

SEXTO.- En cuanto a las costas procésales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en el Art. 123 del C. Penal , no obstante dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2008, núm. 716/2008 , que "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquellos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria", por lo que procede la imposición de la mitad de las costas procésales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Claudio , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular, previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, números 2º y 3º, 393 y 74 del Código Penal , a la pena de en un año, nueve meses y un día de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, así como al pago de la mitad de las costas procésales causadas.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-