Sentencia Penal Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 52/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 52/2010

SENTENCIA Nº 77/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS LASALA ALBASINI

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En la ciudad de Zaragoza, a diecisiete de febrero del dos mil once.

La Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilustrísimos señores que al margen se expresan, han visto en juicio oral y público la presente Causa Diligencias Previas nº 6105/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, que ha dado lugar al Rollo nº 52/2010 de esta Sección 6ª, por delito de lesiones dolosas contra los acusados siguientes:

1º) Doroteo , nacido en Zaragoza el día 8-4-1987, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Luis y de Olga y domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza) en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan, insolvente declarado en Pieza Separada por Auto de 25-9-2009 y en situación personal de libertad provisional por esta Causa. Libertad de la que estuvo privado el día 20 de Agosto del 2008 por razón de su detención policial, el cual está representado por la procuradora Dª María Catalán Aroca y defendida por el Letrado D. Eduardo Martínez de Miñana .

2º) Juan , nacido en Zaragoza el día 18-6-1983 con D.N.I. NUM004 , hijo de Fernando y de Carmen, con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la PLAZA000 nº NUM005 , piso NUM006 , cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan, con antecedentes penales no computable, insolvente declarado en Pieza Separada por Auto de 25-9-2009, libertad de la que nunca estuvo privado, el cual está representado por la procuradora Dª Vanesa Marco Bude y defendido por el Letrado D. José María Lumbreras Lacarra.

Son partes acusadoras por un lado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y "por otro lado" ejercitan la Acusación particular Juan y Doroteo . Con los mismos profesionales empleados para su representación y defensa.

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada y razonada la Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de Atestado policial de fecha 24-8-2008 se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza las Diligencias Previas 6105/2008 en las que fueron acusados por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Provisionales Doroteo , como autor de un delito de lesiones dolosas causantes de deformidad tipificadas en el artículo 150 del Código Penal vigente y Juan como autor de dos Faltas de lesiones dolosas del artículo 617.1º del Código Penal vigente contra los que se abrió el juicio oral por Auto de fecha 18-9-09 y evacuado el trámite de calificación por las Defensas, previa elevación de los Autos a esta Audiencia el día 31-5-2010, se señaló la Vista oral que ha tenido lugar el día 24 de enero del presente año 2011.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones dolosas causantes de deformidad tipificado en el artículo 150 del Código Penal vigente estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Doroteo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad y a que indemnice con 3.000 euros e intereses legales correspondientes a Juan .

Asimismo pidió el Ministerio Fiscal que se le imponga a Doroteo el pago de la mitad de las costas del juicio.

El Ministerio Fiscal en sus "Conclusiones definitivas" también califico los hechos como constitutivos de dos Faltas conexas de lesiones dolosas del artículo 617-1º del Código Penal vigente estimando responsable de la misma al acusado Juan para el que pidió, por cada una de las Faltas citadas la pena de 1 mes multa con una cuota diaria de 10 euros y en caso de impago e insolvencia con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal de 1 día de privación de libertad por cada dos días-multa impagadas en caso de insolvencia.

TERCERO .- La acusación particular ejercitada por Juan , en sus Conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones dolosas, causantes de deformidad, delito tipificado en el artículo 150 del Código Penal vigente, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Doroteo , con la concurrencia de la agravante de alevosía 1ª del artículo 22 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo pidió la citada Acusación particular que Doroteo fuera condenado a indemnizar a su patrocinado D. Juan con la cantidad de 9.000 euros por días de incapacidad y secuelas en concepto de responsabilidad derivada del delito y con otros 600 euros más por gastos médicos, asimismo al pago de las costas del juicio, incluidas las costas de la Acusación particular.

CUARTO .- La Acusación particular y defensa a la vez de Doroteo , en sus Conclusiones definitivas retiró la Acusación por Falta de lesiones dolosas que hasta ese momento había imputado a Juan por entender que no constaba quien había golpeado a su patrocinado.

La defensa de este acusado ( Doroteo ) en sus Conclusiones definitivas solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, calificando "alternativamente" los hechos como constitutivos de un concurso de infracciones penales del artículo 77 del Código Penal , concretamente de una falta de lesiones dolosas del artículo 617-1º del Código Penal y de un delito de lesiones a tercero por imprudencia tipificado en el artículo 152-1-1º del Código Penal procediendo por todo éllo imponerle a su patrocinado Doroteo por la falta de lesiones dolosas, la pena de 10 días multa a razón de 4 euros por cada día multa y por el delito de lesiones por imprudencia la pena de 4 meses de prisión.

Hechos

PRIMERO .- El día 24 de Agosto del año 2008 acaeció un incidente sobre las 6 horas y 10 minutos de la madrugada en la calle Manifestación de esta ciudad de Zaragoza, cuando se encontraron dos grupos de jóvenes en uno de los cuales se encontraba Juan , de 25 años de edad, y en el otro grupo se encontraban dos hermanos llamados Doroteo , de 21 años de edad y Bartolomé , de 24 años de edad.

Entonces Doroteo y Bartolomé , se pararon a hablar con el grupo de jóvenes en el que iba Juan , porque conocían a uno de ese grupo, uno que era Diego . Juan aprovechó la circunstancia del parón para, acercarse a un Bar próximo a comprar tabaco y es en esos momentos de ausencia de Juan en que sin que se sepan los motivos se inició una discusión entre ambos grupos de jóvenes.

Cuando a los pocos minutos Juan salió del Bar a la calle para regresar con su grupo, encontrose con una trifulca en la que él no había tenido arte ni parte. Es entonces cuando se acercaron tres jóvenes a Juan y uno de ellos, que resultó ser Doroteo , le propinó un fuerte puñetazo sobre su ojo izquierdo, cayendo derribado al suelo de forma fulminante Juan a causa de la potencia de ese impacto en su cara.

Juan ya no pudo levantarse por sí solo por quedar conmocionado, aunque consciente en todo momento, siendo levantado del suelo por sus amigos.

SEGUNDO .- A consecuencia de ese fulminante puñetazo con fulminante caída al suelo, Juan resultó con lesiones consistentes en:

1º) Traumatismo craneoencefálico con síndrome cervical.

2º) Perdida de la mitad superior de su diente incisivo superior derecho que preciso además de la 1ª asistencia, tratamiento farmacológico con actuación dental correctiva, estando 30 días incapacitado para su trabajo y vida habitual.

Juan necesitó otros 30 días "no impeditivos" para la curación de sus lesiones.

Juan , tuvo que someterse a tratamiento facultativo que le fue dispensado por el Odontólogo D. Ildefonso , quien restauró el diente incisivo superior derecho (pieza 11) de Juan , colocando sobre el cuello aún persistente de ese diente una corona completa de porcelana con un perno, todo ello, previa endodoncia anterior.

Hubo otro diente afectado (pieza 21) situado junto a ese incisivo superior derecho y fue restaurado por el citado odontólogo Sr. Ildefonso mediante una obturación con "Composite" simple.

Todas estas atenciones facultativas le constaron a Juan 660 euros que tuvo que pagarle al citado Odontólogo.

Debe precisarse que el incisivo superior derecho de Juan , quedó totalmente fracturado en su mitad superior por efecto del impacto de su cara sobre el suelo, no por efecto directo del puñetazo propinado contra él por Doroteo .

Debe precisarse también que ese incisivo superior derecho (pieza 11) resultó con el nervio afectado lo que hizo necesaria la "endodoncia" por lo que al quedar tal pieza dentaria muy frágil, fue necesario que el Dr. Odontólogo implantara en ella un perno de muñón colado y luego la corona completa de porcelana.

La pieza 21 resultó con una fractura por la cara mesial por lo que el Doctor en Odontología D. Ildefonso reconstruyó tal fractura mediante obturación con "Composite" simple.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados, no pueden ser considerados constitutivos de un delito de lesiones dolosas causantes de deformidad, tipificado en el artículo 150 del Código Penal vigente ya que el diente más directamente afectado (pieza 11 ), no lo perdió el agredido Juan pues quedó toda su raíz entera y el cuello de la parte visible del mismo también.

Solo perdió la corona de ese incisivo que es la que hubo que reponer con una pieza de porcelana y un perno previa endodoncia del nervio que sí quedo afectado.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en diversas Sentencias considera que no debe estimarse "deformidad" la perdida de un solo incisivo ( Sentencia nº 20/2003 de 25-3 ).

Tampoco debe estimarse la "deformidad" del artículo 150 del Código Penal en la perdida de un incisivo y movilidad de otro ( Sentencia nº 1270/2003 de 3-10 ).

Tampoco debe estimarse la deformidad en la rotura de 3 incisivos que no determinó su pérdida y solo afectó al borde incisal de los mismos ( Sentencia nº 1357/2003 de 29-10 ).

En otra Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que viene al caso "como anillo al dedo" dijo el Alto Tribunal: "El relato fáctico expresa que la agresión causó contusión nasal con herida contusa y una fractura de un incisivo inferior, que preciso endodoncia (tratamiento médico) y de la ulterior colocación de una funda. Como bien ha destacado el Tribunal de Instancia, no se trata de la pérdida de un diente, sino de la rotura de parte del mismo, por lo que nos hallamos ante el supuesto "de menor entidad" al que se refiere la doctrina de esta Sala 2ª y por consiguiente es de considerar acertado el criterio mantenido por el Tribunal Sentenciador de no apreciar deformidad ( Sentencia nº 35/2001 de 22 de Enero ).

Nos hallamos pues ante el tipo base del delito de lesiones dolosas a tercero tipificado en el artículo 147-1º del Código Penal vigente, pues el agredido Juan necesitó además de la 1ª asistencia médica por el puñetazo en su ojo izquierdo, de varias intervenciones por facultativo para endodoncia (matar el nervio) y para implantarle al paciente una corona de esmalte sujeta con un perno.

Concurren pues todos los requisitos del tipo-básico (artículo 147-1º del Código Penal ) incluido el dolo, que no fue dolo directo, ya que el puñetazo lo propinó el acusado Doroteo sobre el ojo izquierdo del agredido Juan , no sobre la boca de este último y mucho menos sobre la parte central-derecha de la boca de Juan .

Esa rotura del tercio superior del incisivo superior derecho se produjo necesariamente al caer Juan fulminado al suelo por la contundencia y brutalidad del puñetazo recibido del acusado, quien practica el boxeo como aficionado, lo que explica el efecto "noqueador" de su puño derecho.

En la rotura parcial del incisivo superior derecho de Juan existió más que "dolo directo", "dolo eventual" pues un puñetazo con esa precisión y con esa fuerza que propinó el acusado puede tener las consecuencias que tuvo y aún otras mucho peores con caídas al suelo por pérdida instantánea de conciencia por efecto del puñetazo, pudiéndose producir en esas caídas fracturas de cráneo de consecuencias muchas veces funestas. "La realidad en estos casos tiene poco que ver con lo que se ve en las películas".

Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en referencia al dolo eventual en el delito de lesiones dolosas del artículo 147-1º del Código Penal lo siguiente: "No es necesario un dolo directo u específico, es suficiente el dolo eventual" ( Sentencia nº 470/2005 de 14-05 : Sentencia nº 662/2006 de 16-6-06 y Sentencia nº 91/2007 de 12-2-2007 ).

El resultado acaecido, aunque no fuera querido directamente por el acusado era probable que se produjera, aunque de originación no necesaria, y sin embargo el sujeto activo no renunció a la ejecución de los actos pensados. ( Sentencia nº 2427/93 de 27-10-1993 ).

SEGUNDO .- De este delito de lesiones dolosas del artículo 147-1º del Código Penal vigente es responsable en concepto autor el acusado Doroteo , cuya autoría dolosa quedó plenamente probada en el Acto del juicio oral, tanto por la declaración testifical clara, rotunda y determinante del propio agredido Juan , como por la testifical de su novia Justa que estaba junto a su novio Juan en el momento exacto de sufrir el fuerte puñetazo que le derribó al suelo.

Esa cara no la olvidará nunca (sic), dijo la testigo.

También, el testimonio de Diego , fue claro y rotundo en contra del acusado.

Por último los testimonios de los dos policías locales nº NUM007 y NUM008 , acreditan sobradamente que al ser llamados ellos acudieron rápido al lugar y vieron correr por la calle Manifestación a Doroteo y a su hermano Bartolomé y al decirles el agredido que había sido golpeado por uno de esos dos, fueron rápidos tras ellos y los detuvieron y allí mismo el agredido Juan , les señaló que el autor era el que resultó llamarse Doroteo que es al que la Policía Local detuvo y presentó en Comisaría y en cambio a Bartolomé le dejaron marchar tomando antes su filiación.

No hay pues ni una sola duda sobre la autoría dolosa de Doroteo .

En cambio hay grandes dudas de que el agredido Juan pudiera agredir antes de su propia agresión a Doroteo y ello es tan así que el propio Letrado defensor de Doroteo y asimismo acusador, en sus Conclusiones definitivas retiró la imputación de 2 faltas de lesiones dolosas que hasta ese momento había mantenido contra Juan (sobran más comentarios).

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del acusado Doroteo , ni siquiera la agravante de alevosía que sostuvo la acusación particular Juan , pues la propia novia de éste, manifestó en el Acto del juicio oral que nada más salir del Bar de comprar tabaco se acercó su novio otra vez al grupo en el mismo momento en que se acerca al mismo un grupo de 3 sujetos, uno de los cuales le propina un puñetazo en el ojo derecho a su novio Juan que cae al suelo.

El golpe en el ojo fue necesariamente propinado "de frente" o "casi de frente" (basta para ello con ver las fotografías aportadas que excluyen totalmente el ataque por la espalda o incluso de costado por lo que la "alevosía" queda excluída, no ya solo la alevosía "proditora" (a traición, por la espalda), sino también la alevosía súbita o inopinada pues ya había trifulca entre los dos grupos de jóvenes, trifulca que presagiaba ya "algo peor" por lo cual la alevosía súbita o inopinada, debe también quedar excluída.

CUARTO .- En cuanto a las responsabilidades civiles, debe serle concedido al agredido Juan los 660 euros por gastos en el Odontólogo que solicitó y que justificó documentalmente.

En cuanto a días de incapacidad (30 días) y de sanidad no impeditivos (otros 30 días) es procedente darle a Juan 1.500 euros por los 30 días de sanidad con incapacidad para su vida habitual y otro tanto (1.500 euros) por los otros 30 días de sanidad sin incapacidad.

Ello ha de ser así por aplicación analógica de Baremo de Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de vehículos a motor, aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguro de 20-1-2009 (BOE de 2-2-2009) que ya en el Baremo del año 2009, fijaba en 53'20 euros por cada día de sanidad con incapacidad y 28'65 euros por cada día de sanidad no impeditivo.

No obstante no debe olvidarse que nos hallamos ante lesiones dolosas, no culposas y que además Juan lleva un perno para sujetar su incisivo a su mandíbula por "exclusiva" decisión del acusado.

Pero además ese "perno de sujeción" puede durar 10 años o menos, por lo que procede incrementar esos 3000 euros con 1000 euros más para la previsible reposición que se producirá probablemente al cabo de 10 años, como dijo el Odontólogo Sr. Ildefonso en el Acto del juicio oral.

En cuanto a las costas le serán impuestas al acusado Doroteo , incluidas las costas de la acusación particular de Juan , pues han prosperado las pretensiones acusatorias del Ministerio Fiscal y de Juan contra Doroteo .

Lo que no prospera es la pretensión acusatoria de Doroteo contra Juan , por lo que procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, este Tribunal por la autoridad que le confiere la Constitución española de 1978, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Doroteo del delito de lesiones dolosas causantes de deformidad, del artículo 150 del Código Penal vigente que le imputaron en las Conclusiones definitivas de esta Causa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular de Juan .

En su lugar, debemos de condenar y condenamos al acusado Doroteo como autor de un delito de lesiones dolosas, tipificado en el artículo 147-1º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad y a que indemnice con 4000 euros a Juan por días de incapacidad y secuelas y con otros 660 euros por gastos médicos acreditados, cantidades que devengaran los intereses legales.

Asimismo condenamos a Doroteo al pago de las costas del juicio incluyendo las costas de la acusación particular de Juan y declaramos de oficio las costas de Doroteo en cuanto acusador particular.

Finalmente debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Juan de la acusación de autoría de dos Faltas de lesiones dolosas del artículo 617-1º del Código Penal que contra él mantuvo el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas.

Declaramos la insolvencia de Doroteo , aprobando el Auto de fecha 29-9-09 que a este fin dictó y consulta la Sra. Juez de Instrucción.

Para el cumplimiento de la pena principal que le imponemos a Doroteo , le abonamos todo tiempo que ha estado privado de liberta d por razón de esta Causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, solicitando a este Tribunal, testimonio en forma de esta Sentencia detrás de los 5 días hábiles siguientes al de la última notificación de la misma.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y certificación de la misma al Rollo.

Notifíquese este Sentencia a las partes con entrega de copias.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial. Doy fe.