Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 177/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00077/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:213100

N.I.G.:15078 43 2 2009 0003286

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000177 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000142 /2011

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, ALFA TRES COMPOSTELA S.L.

Procurador/a: , DARIO GARCIA BREA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: GESTORIA REBO SCP

Procurador/a: AVELINO CALVIÑO GOMEZ

Letrado/a:

S E N T E N C I A nº77/2012

En Santiago de Compostela, a 29 de Junio de 2012 .

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 177/12de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 31/10/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 142/2011 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 108/10 instruido por el Juzgado nº 1 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delito de REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA; y en el que son parte, como apelantela acusación particular ejercitada por ALFA TRES COMPOSTELA S.L. en liquidación, representada por el Procurador Darío García Brea; como acusación adherida al recurso el MINISTERIO FISCAL; y como apeladosel acusado DON Teodoro , representado por el Procurador Avelino Calviño Gómez, y la responsable civil GESTORÍA REBO, S.L.P., siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia en la que absolvía al acusado, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la acusación particular se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados y adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 6 de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que

El 18 de mayo de 2006, el acusado, Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituye, junto con 'Barbanza Milenio, S.L.', la sociedad 'Alfa Tres Compostela, S.L.', a medio de escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago de Compostela, Héctor Ramiro Pardo García, protocolo 1.415, con el objeto social de 'asesoría contable, fiscal, legal, laboral y financiera, de empresas, tanto personas físicas como jurídicas; cualesquiera otra actividades típicas de una gestoría, intermediación en materia de seguros y productos financieros', nombrándose tres administradores solidarios, el acusado, Carmelo y Herminio , fijando su domicilio social en la Rúa Berlín, n° 2F, entreplanta, en esta ciudad de Santiago de Compostela.

El acusado (quien, al margen de su condición de administrador solidario, prestaba servicios para la sociedad percibiendo por ello una retribución mensual), el día 2 de marzo de 2009 comunica al Sr. Carmelo que con efectos de 31 de marzo de 2009 cesaría la relación contractual que le unía con la sociedad; al día siguiente, 3 de marzo de 2009, el acusado reitera al administrador solidario, Herminio , su decisión, indicándole que continuará la actividad con otra persona; ese día el acusado deja de prestar servicios para la sociedad pasando a disfrutar las vacaciones pendientes.

Con anterioridad a esa fecha, el día 25 de febrero de 2009, el acusado envió varios correos electrónicos desde la cuenta de compostela@alfatres.com, conteniendo una carta estándar en Word personalizada a cada cliente para que la devolvieran firmada y sellada solicitando la baja de los servicios con Alfatres Compostela, S.L. con efectos de 31 de marzo de 2009.

Tras recibir los correos electrónicos numerosos clientes firmaron la carta contenida en los mismos haciéndosela llegar al acusado quien, el día 3 de marzo de 2009, en el domicilio social se las exhibe al administrador solidario, Herminio , con la intención de llevarse la documentación correspondiente a dichos clientes, a lo que se negó el Sr. Herminio por cuanto que en las cartas exhibidas se fijaba como fecha de rescisión de la prestación de servicios el día 31 de marzo de 2009, ausentándose el acusado del domicilio social.

El día 17 de marzo de 2009, el acusado en compañía de Julián , se presentó en el domicilio social exhibiendo unos documentos fechados el 5 de marzo de 2009 (con similar formato de la carta contenida en los correos electrónicos remitidos por el acusado el 25 de febrero de 2009), en los que clientes de Alfa Tres Compostela, S.L., solicitaban la entrega de su documentación, en el plazo de 5 días hábiles, autorizando a Julián para retirar la misma; ese mismo día el acusado y Julián , a pesar de constar la oposición de los demás administradores solidarios de la sociedad, se llevaron mucha documentación relativa a dichos clientes.

La finalidad pretendida por el acusado y por Julián era que el mayor número de clientes de Alfa Tres Compostela S.L. pasara a ser clientes de otra sociedad denominada Gestoría Rebo, S.L.P. de la que ambos eran socios y administradores y con un objeto social prácticamente idéntico al de Alfa Tres Compostela S.L.

Finalmente hasta un total de 23 clientes causaron baja como tales en Alfa Tres Compostela, S.L. y pasaron a ser clientes de Gestoría Rebo, S.L.P.; estos clientes constituían la práctica totalidad de la facturación de Alfa Tres Compostela, S.L., de tal modo que su pérdida determinó la disolución de la sociedad.

El día 2 de marzo de 2009, a la 18:11 horas, el acusado remitió un correo electrónico desde la cuenta de Alfa Tres Compostela, S.L., antes indicada a la dirección de correo electrónico DIRECCION000 (de la que es titular Julián ) conteniendo un documento consistente en la plantilla en blanco que utilizaba la sociedad para envío de presupuestos a sus clientes, y que inicialmente fue enviada en formato Word y un minuto después en formato PDF.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO.- Al recurso de la acusación particular opone la defensa su falta de legitimación, por no incluir en su denominación la expresión 'en liquidación' al hallarse en tal situación, como exige la normativa societaria. El formulismo del argumento, uno más de la retahíla de obstáculos procesales que se han querido plantear, es nítido y únicamente daría lugar a la eventual subsanación del defecto formal y no afectaría a la legitimación para ejercer el derecho al recurso por quien ha sido admitido como parte acusadora.

SEGUNDO- El recurso de apelación dice partir de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, cuya modificación no insta.

Ha de estimarse constitucionalmente posible que en apelación se dicte una resolución condenatoria, revocando la absolutoria dictada en la instancia, si no se modifican los hechos declarados probados y la divergencia se circunscribe a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas, siendo muestra de este entendimiento las STC 43/07 de 26 de febrero y 196/2007 de 11 de septiembre , si bien sería necesaria en tal caso -sin perjuicio de reconocerse lo opinable de la cuestión- la audiencia personal del acusado, pues como expresamente señala para un caso idéntico la STC 184/2009 de 7 de septiembre de 2009"debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó". Dado que, en el caso, el examen de los hechos probados no permite apreciar por esta Sala la concurrencia de una conducta penalmente sancionable, tal garantía carece de trascendencia y por ello no se ha acordado la práctica de un trámite que sería superfluo.

Debe precisarse que, no obstante este planteamiento del recurso de sostener simplemente una distinta interpretación de la narración fáctica de la sentencia, la apelación hace alusión a diversos sucesos (consistentes, en lo que pueden revestir interés, en la retención del envío de un mail que la sociedad pretendía mandar para captar nuevos clientes; en que la plantilla remitida el 2/3/2009 no estaba totalmente en blanco; en la remisión de presupuestos de la sociedad con precios superiores a los fijados por ella) que no se reflejan en los hechos probados y que no pueden ser introducidos en perjuicio del acusado absuelto en la instancia (doctrina dimanante de la STC 167/2002 ).

TERCERO- Se mantiene el mismo criterio de la sentencia de instancia sobre la atipicidad de los hechos declarados probados.

Se sostiene en el recurso que son constitutivos de un delito previsto en el art. 279 CP ., que según la ilustrativa interpretación contenida en la STS 16-12-2008, nº 864/2008 ,"queda integrado por los elementos siguientes:

1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279, que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.

En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá".

En cuanto al concepto de secreto, en la misma resolución se precisa que consiste en"algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad"y"ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate".

En el caso presente los hechos probados no revelan que el acusado haya cedido, revelado o difundido a terceros -es decir, a la nueva empresa de la que era partícipe- datos o contenidos que puedan considerarse secretos de empresa. No se trata de que - como es caso repetido en la jurisprudencia y así se recoge en la sentencia que el recurso invoca- se extraigan ilícitamente de la sociedad administrada listados de clientes, datos comerciales o herramientas de gestión de estas clases de elementos, sino que, en el caso, lo ocurrido es la realización de gestiones con estos clientes, que voluntariamente se desligan de la sociedad, sin que se impute o se pruebe que se hayan llevado ilícitamente de la sociedad querellante datos o elementos que puedan considerarse secretos empresariales.

Además, como dato fáctico relevante, la sentencia considera -se hace constar en su fundamentación jurídica, sin que el recurso discuta este dato- que este conocimiento de los clientes por el acusado no derivaba de que hubiera aprovechado los datos que en tal sentido figuraban en los archivos de la empresa o, al menos en su parte sustancial o fundamental, de su labor en el seno de la empresa, sino que eran clientes suyos con anterioridad, generados por sus propios contactos y labor comercial personal. La perspectiva que resulta adecuada no es pues la de vulneración del secreto empresarial, en el que se incluiría el derecho de la empresa a excluir del conocimiento de terceros la identidad y datos de su clientela como contenido o bien inserto en su actividad empresarial o comercial, sino la del aprovechamiento, indiciaria o pretendidamente desleal, de ese contenido por parte del administrador, quien lo conocía directa y personalmente por su propia labor y no por tener acceso a datos reservados de la sociedad. Por tanto, lo ocurrido no es el aprovechamiento de datos referentes a la clientela que son penalmente tutelables por vulnerarse el secreto empresarial, sino el aprovechamiento de esta clientela -tras la decisión de ésta de desvincularse de la sociedad- en menoscabo de los intereses de ésta, lo que no pude considerarse punible con arreglo a la dicción de los arts. 278 y 279 CP .

CUARTO- Tampoco es jurídicamente posible el castigo de los hechos desde la perspectiva del delito societario de administración desleal previsto en el art. 295 CP .

Con arreglo a los hechos probados existió una actuación del acusado realizada en beneficio propio -la proposición a los clientes de la sociedad de que se dieran de baja como paso previo a que pasaran a ser clientes de la nueva empresa-; que causó perjuicio a la sociedad querellante -perdió los clientes, con intenso menoscabo de su posición económica hasta el punto de dar lugar a su disolución-, y, por tanto, también a sus socios o partícipes; y que puede ser jurídicamente considerada como abusiva, pues al margen del origen de la relación entre estos clientes y la sociedad y que derivara -como la sentencia da por cierto- de los contactos personales del acusado, estos clientes lo eran de la sociedad querellante y de la que el acusado era administrador cuando se puso en contacto con ellos, por lo que la sugestión, proposición o realización de gestiones para propiciar que estos clientes dejaran de serlo de la empresa que él dirigía constituye un acto susceptible de ser considerado como desleal.

Sin embargo, las acciones o medios comisivos que el tipo penal recoge consisten en la realización de actos de disposición -en el sentido técnico-jurídico atribuible al término, tanto por respeto del principio de legalidad penal como por derivar de una interpretación sistemática, dado que sólo concretas conductas abusivas, perjudiciales y desleales son consideradas por el legislador como penalmente reprochables- o contraer obligaciones a cargo de la sociedad, y lo realizado no tiene encaje en estas conductas. El acusado no contrajo obligación alguna respecto de estos clientes que vinculase a la sociedad y tampoco realizó actos de disposición respecto de bienes o derechos de la sociedad, pues aunque -como señala la sentencia apelada- la clientela deba ser considerada como un clase de activo de la empresa, el acusado no realizó actos de disposición relativos al mismo -no transfirió, por ejemplo, los derechos derivados de los contratos a otra sociedad que él controlase- sino que fueron los propios clientes los que, libremente, decidieron dejar la sociedad y pasar a serlo de la nueva empresa que el acusado montó, lo que no es incardinable en la conducta típica y difiere claramente del supuesto (enajenación de un derecho contractual de la sociedad) que se aborda en la resolución que el recurso invoca.

Por otra parte, la actuación que en los hechos probados se refleja de retirada material de la documentación de los clientes tiene como presupuesto y causa la declaración de voluntad de los clientes, debidamente documentada, en virtud de la cual reclamaban su devolución, por lo que estamos ante un mero acto material de ejecución de esta decisión de un tercero que no puede ser tampoco considerada un acto de disposición penalmente reprochable.

QUINTO- Se alude en los hechos probados -y parece considerarse fundamentalmente en el recurso como dato fáctico circunstancial- a que se remitió por el acusado desde la sociedad anterior a su futuro nuevo socio 'una plantilla en blanco que utilizaba la sociedad para envío de presupuestos a sus clientes'. Aunque una plantilla de presupuesto es fruto de un trabajo empresarial y se integra en el patrimonio de la misma, que tiene derecho legítimo a utilizarlo exclusivamente y a evitar su difusión o empleo por terceros, no puede considerarse que esta remisión de una plantilla en blanco constituya la revelación o aprovechamiento de un dato penalmente protegido como secreto empresarial, dada la mínima entidad y trascendencia que puede atribuirse a tal elemento, del que no se dice que contenga contenidos materiales que afecten a un derecho de exclusión de su conocimiento por terceros penalmente tutelable.

Por otra parte la sentencia se limita a plasmar el hecho objetivo de la remisión y no alude a que ello se hiciera para que en la futura nueva empresa pudiera partir de este modelo para confeccionar sus presupuestos, o que de hecho pudiera haberse usado la plantilla como base para la actividad empresarial de la sociedad que constituyó con el destinatario del envío, por lo que la tesis exculpatoria que se ha sostenido (se carecería del elemento subjetivo del delito, pues la intención de la remisión era simplemente sopesar el parecer de otro profesional amigo respecto del formato de presupuesto) no se refuta en los hechos probados.

SEXTO- No siendo en absoluto infundada o temeraria la tesis acusatoria, se han de declarar de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular, al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada el 31/10/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 142/2011 de ese Juzgado, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.