Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 62/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 62 / 12

Origen: Diligencias Previas 1546/12

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Rollo de Sala nº 62-12. PA

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 77/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( Presidente).

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

En Madrid a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 62-12, P.A. seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Edmundo , nacido en Madrid el NUM000 de 1980, hijo de Javier y de Emilia, con DNI: NUM001 , preso preventivo por esta causa desde el día 27 de Marzo de 2012 , representado por Procurador Sra. Sanchez-Vera Gómez y defendido por el Letrado Sr. Mota Truncer , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión, multa de 100.000 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución, si bien alternativamente formuló conclusiones provisionales en las que aceptaba los hechos y la calificación jurídica del M. Fiscal, si bien solicitada la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, pidiendo pena de un año y seis meses de prisión.

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 27 de Septiembre de 2012. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva. El acusado , en el acto del juicio oral, reconoció la autoría de los hechos, no estando conforme con la petición de pena del Ministerio Fiscal. La defensa, en dicho acto del juicio oral, tras la prueba practicada , modificó sus conclusiones provisionales, suprimiendo la petición de absolución y elevando a definitivas las conclusiones provisionales que en su momento formuló como alternativa, es decir, admitió los hechos, la calificación jurídica de los mismos conforme el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Informaron las partes. Se concedió el derecho a la última palabra al acusado

Hechos

PRIMERO.- Edmundo , cuyos demás datos ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de drogas a terceras personas en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 , NUM002 , piso NUM003 , DIRECCION001 de Madrid.

Como consecuencia de la investigación policial, el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, por auto de fecha 27 de Marzo de 2012 , en las diligencias previas 2668-12 , concedió la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la dirección citada.

Efectuado el registro por la Sra. Secretaria del Juzgado se hallaron en el domicilio los siguientes efectos:

Una báscula de precisión de bolsillo de la marca 1417V

458,09 gramos de marihuana, con un valor en el mercado de 2.139,28€

1.091,37 gramos de resina de haschis con un valor en el mercado de 5.958,86 €

73,66 gramos de cocaína con un valor en el mercado de 4.317,85 €.

Una bolsa conteniendo 3,161 gramos de anfetamina.

Una bolsa conteniendo 0'995 gramos de dextrometorfano

Una bolsa conteniendo 0,505 gramos de MDMA

Un bloc de anillas de color azul con anotaciones manuscritas.

Un cheque de Caja Madrid a nombre de Jesús Manuel con número NUM004 por importe de 1.200 €.

Diversos útiles para la elaboración de la droga con restos de haschis, tales como balanzas, navajas, cuchillos, dos rollos de film transparente, conteniendo restos de sustancias estupefacientes.

La cantidad de 1.855 €, procedentes del tráfico de drogas.

La droga ocupada iba destinada a su distribución a terceros. El valor total de la droga aprehendida asciende a 12.415,99 €.

SEGUNDO.- El acusado sufre grave adiccion a la cocaína, teniendo afectadas levemente sus facultades volitivas por tal circunstancia, habiendo actuado a causa de dicha adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el número primero del anterior apartado de esta sentencia se infieren de la conformidad del acusado con los mismos. No obstante , fueron oídos en juicio oral, los agentes de Policía Nacional que intervinieron en el registro domiciliario de la vivienda ocupada por el acusado y los agentes de Policía Nacional que interceptaron a diversos compradores que acababan de adquirir la droga en el domicilio del acusado. Igualmente contamos con la evidencia de la aprehensión en el domicilio del acusado de cantidades significativas de marihuana, resina de haschis y cocaína, cantidades que , por su cuantía, no pueden ser destinadas al propio consumo. Es significativo el hallazgo, así mismo, de útiles relacionados con el tráfico de drogas ( balanza, cuchillos, papel film,.... con restos de droga) y el hallazgo de una importante suma de dinero, cuya única justificación es el comercio de droga.

En relación a la situación de drogadicción del acusado nos pronunciaremos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , habiendo mostrado su conformidad con ello el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Las sustancias aprehendidas, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, son marihuana, resina de haschis y cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

TERCERO. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- Concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal .

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

A juicio de este Tribunal la defensa del acusado ha acreditado la efectiva situación de drogadicción, grave, del acusado a través del material probatorio aportado al plenario y consistente en informe del SAJIAD, ratificado en el plenario por el psicólogo que lo emitió, informe de la Asociación Lakoma, igualmente ratificado en el acto del juicio oral por quien lo suscribió e informe del equipo terapeutico Proyecto Hombre, que atiende al acusado en el centro penitenciario.

En especial destaca por su claridad y precisión el informe emitido por el psicologo del Sajiad, en el que hace constar y así lo explicó de manera detallada en juicio, que estamos ante una persona que cumple los criterios de dependencia a cocaína. Especificó que empezó en el consumo de cocaína de manera abusiva con 24 años y que con 27 años se acentuó su consumo abusivo y dependiente. Añadió el perito que tales extremos los infiere no sólo de la entrevista personal con el acusado, sino de la entrevista con la familia y entorno, de la documentación que le fue aportada, de la analítica de orina efectuada en el servicio de guardia, que dio positivo a cannabis y cocaína,....

El informe de la asociación Lakoma , ratificado por el responsable de la misma, da idea igualmente, con menor precision, de hallarnos ante una persona afectada de una grave drogadicción y el informe de Proyecto Hombre incide en los mismos aspectos.

Es evidente, por tanto, que estamos ante una persona afectada no sólo por un consumo abusivo de sustancias estupefacientes, en especial cocaína, sino por una grave situación de drogodependencia arrastrada varios años atrás. Dicha grave adicción a las drogas, como a toda persona que la sufre, implica un deterioro de sus facultades volitivas, de tal modo que su vida se orienta en todo caso a la obtención de la dosis necesaria para satisfacer su adicción.

Existe igualmente una clara relación entre dicha situación de drogadicción y el delito cometido, pues con la venta de sustancias diversas, marihuana, resina de haschis, cocaína,... el acusado obtiene ingresos para satisfacer su adicción, máxime teniendo en cuenta que el mismo reconoce que no tenía otros ingresos.

Entiende este Tribunal que dicha grave adicción con la lógica afectación leve en sus facultades volitivas, merece la apreciación de la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y no de la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal , ni siquiera de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal en relación al 66.1.2 del mismo texto legal .

Ello por la sencilla razón de que no existe informe pericial alguno, ni otro tipo de prueba, que acredite que la drogadicción del acusado ha afectado grave o significativamente , a sus facultades volitivas y tampoco existe prueba alguna de que afecte a sus facultades cognoscitivas. Es decir el acusado está afectado levemente en sus facultades volitivas, como toda persona adicta a sustancias estupefacientes, pero dicha afectación no supera los límites que pudieran hacernos ver que sus facultades volitivas, áun menos las cognoscitivas, están seria, grave o significativamente condicionadas y por ello no es merecedor de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

En orden a la determinación de la pena y de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.1 del C. Penal y concurriendo dicha atenuante simple de drogadicción, no concurriendo circunstancia agravante alguna, se impondrán las penas mìnimas previstas en la legislación vigente, es decir prisión de tres años y multa del tanto del valor de la sustancia aprehendida.

En la imposición de dicha pena mínima y además de su ausencia de antecedentes penales, se tiene en consideración el hecho de haber admitido, siquiera en juicio, la realidad de los hechos, su edad y circunstancias personales.

En orden a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y atendiendo a la cuantía de la multa, se fija el tiempo prudencial de 10 dias de privación de libertad.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edmundo como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , concurriendo circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.500 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-