Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 18/2012 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS Nº 18/12

Juzgado de Instrucción nº 7 DE MÁLAG A

Autos de Juicio de Faltas 510/11

SENTENCIA Nº 77

En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo Magistrado, la Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, los presentes autos de Juicio de Faltas del Juzgado de anterior referencia, seguidos por faltas Contra los Intereses Generales, siendo apelante la letrada Doña Vicenta Muñoz Del Pozo y de Pardos en nombre de D. Evelio .

Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio de faltas se dictó sentencia de fecha de veinte de octubre de 2011 , que declara probado que " Ha quedado acreditado que las partes tienen fincas colindantes. Que el denunciado tiene tres perros que mantiene en su finca, sueltos y sin bozal. Que el denunciado ha realizado una pequeña obra colocando unos ladrillos y cemento para evitar que uno de los perros pudiera pasar por debajo de la valla de separación de las fincas. ";

y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo de absolver y absuelvo a Millán de los hechos por los venía siendo acusado. Las costas procesales se declaran de oficio. ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la letrada Doña Vicenta Muñoz Del Pozo y De Pardos, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado por término de diez días a las demás partes, con el resultado que consta en las actuaciones.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia, alegando art, 790 de la LECrm. Infracción de norma de procedimiento. Bajo este motivo en realidad manifiesta una queja contra el Juzgador de Instancia, manifestando que en el acto del juicio oral celebrado no le permitió interrogar debidamente al Sr. Evelio declaró impertinentes algunas de las preguntas que formuló , fue interrumpida continuamente en su intervención, privándole con ello de una autentica actividad probatoria.

Tales argumentos en realidad mas que infracción de normas y garantías procesales sustentan una queja de la letrada que suscribe el recurso frente a la actuación concreta del Juzgador de Instancia, cuyo cauce no es precisamente el cauce revisório por el Órgano superior Jerárquico.

No obstante ciñéndose este Tribunal a los términos de revisión de la Sentencia de Instancia, esto es a la disconformidad del recurrente con la resolución dictadas por el Órgano Judicial de Instancia , que son las que se hacen valer, por la vía de los recursos establecidos en las leyes. Conviene precisar que corresponde al Magistrado; La dirección del debate procesal en los juicios orales, señalando la procedencia o improcedencia de las preguntas que se efectúen por las partes, quienes, caso de no estar conformes con las decisiones que se adopten, pueden hacer constar en el Acta del juicio la oportuna protesta a efectos del posterior recurso de apelación, así como dirigir los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa.

Pues bien, examinada la grabación audiovisual del juicio, la Letrada efectuó el interrogatorio de las partes y testigo, formulando su protesta ante la denegación de las preguntas que formuló y de la prueba que no le fue admitida. Por lo que ninguna vulneración de su derecho de derecho de defensa se aprecia .

Procede pues la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- La recurrente solicita una sentencia condenatoria del denunciado que fue absuelto en el Juzgado de Instrucción.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio .

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio EDJ1999/11276 , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, procederá si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En el caso concreto, el recurrente pretende reproducir en esta instancia pruebas que ya le fueron denegadas por improcedentes en la primera. La pertinencia, que constituye el parámetro legal de admisión o denegación de pruebas, es, en palabras de la S.TS. 881/2003 , ser "concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él". En el caso concreto el tribunal comparte la decisión del Juez de instancia que declaró impertinentes por innecesarias tales pruebas.

Entiende la parte recurrente que existe una indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 631.1 del C.P . cuya pretensión de condena se ejercita en esta alzada.

El art. 631 del C.P . EDL 1995/16398 castiga a los dueños o encargados de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal.

El primer elemento del ilícito lo constituye la tenencia de un animal dañino o peligros, entendiendo por tal un peligro hipotético o potencial, también llamado de peligro abstracto-concreto o de aptitud, en los que el comportamiento se presenta como realmente idóneo para generar un peligro concreto aunque no lo acabe causando.

Para delimitar este concepto en relación con el perro cabe acudir a la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos EDL1999/63863 , y su reglamento, aprobado por el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo EDL2002/4519, donde se considera perros "potencialmente peligrosos", aquellos que por su carácter agresivo, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad de causar la muerte o lesiones en las personas u otros animales y daños en las cosas, entre los que se incluyen los pertenecientes a determinadas razas o en los que concurran determinadas características, y respecto de los cuales se establecen unos especiales requisitos para su tenencia, así como medidas de custodia (obligación de la utilización de correa o cadena de menos de 2 metros de longitud, y llevar bozal homologado y adecuado para su raza).

En el caso de autos, de la documental aportada , la raza de perro del denunciado no está incluida ni en el Anxo I ni en el anexo II, por lo que su inclusión como animal peligroso solo puede verificarse a través del apartado 2 del precepto que establece que ;2. En todo caso, aunque no se encuentren incluidos en el apartado anterior, serán considerados perros potencialmente peligrosos aquellos animales de la especie canina que manifiesten un carácter marcadamente agresivo o que hayan protagonizado agresiones a personas o a otros animales.

Cuestión distinta en la susceptibilidad que pueda tener cualquier animal de causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia,

La valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es inatacable en aplicación de la aludida doctrina constitucional y en tal valoración a la vista de las declaraciones de las partes se viene a concluir la inexistencia del elemento subjetivo del injusto.

Ciertamente de la actividad probatoria se deriva que los perros del denunciado que se halla en el interior de su propiedad causan molestias al denunciante, que se ha visto obligado a la construcción de un pequeño muro colindante de protección. Hechos que sin embargo no son susceptibles de reproche penal. No existe elemento de prueba alguno que indique más allá del hecho sometido a debate que nos encontremos ante un animal peligroso. No existen antecedentes de ataques previos a otras personas o animales que obligaran a su propietario a extremar la cautela en su cuidado.

En cuanto al comportamiento susceptible de integrar el tipo penal por el que se formula denuncia, esto es, el elemento subjetivo del injusto, viene integrado por la acción de dejar al animal suelto o condiciones de causar mal, de lo que deriva la falta de adecuado control sobre el mismo.

Pues bien, no solo no existe prueba que delimite la peligrosidad previa del perro, sino que tampoco existe prueba alguna de la que se derive negligencia por acción u omisión por el propietario en la custodia del mismo. El hecho probado, - como se ha indicado -se concreta en las molestias que según el denunciante le causa la tenencia del animal en un espacio colindante con su propiedad, que como se ha indicado está ausente de responsabilidad penal, ello sin perjuicio de las obligaciones estrictamente civiles que por consecuencia del daño causado puedan derivarse.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.E.Cri se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Vicenta Muñoz Del Pozo y de Pardos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Málaga, de fecha de 2o de octubre de 2011, Juicio de Faltas num. 510/11, cuyo Fallo literalmente se transcribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo declarar y declaro no haber lugar el mismo, y en su consecuencia confirmar la resolución apelada en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.