Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 40/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta-C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663/Fax: 94-4016992

ROLLO PENAL 40/12

SENTENCIA Nº77/12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 26 Octubre dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 353/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los Bilbao, Rollo de Sala nº 40/12 por un delito contra la salud pública, contra Eulogio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos representado por la Procuradora Dña. María Elena Manuel Martín y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Criado Madrigal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , siendo responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de 100 euros a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 53 del CP , de 20 días de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 CP , comiso de las sustancias intervenidas y abono de las costas procesales.

Asimismo solicitó que la pena deberá ser sustituida de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, a contar desde la fecha de expulsión.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

Sobre la 11:45 horas del día 2 de Noviembre de 2.011, el acusado Eulogio , con documento de identidad nº NUM000 , nacido en Gambia el día NUM001 de 1.993, que responde también a la identidad de Eulogio , nacido en Costa de Marfil, con número ordinal principal de perpol NUM002 , sin ocupación laboral alguna, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, tras una breve conversación con Roberto mantenida en la C/ Mena de Bilbao, le vendió a éste a cambio de 50 euros, dos bolas termoselladas que se sacó del bolsillo de su pantalón y que resultaron contener 0,777 gramos de heroína, con una pureza del 0,3% de heroína base.

Dicha transacción fue observada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca con nº profesional NUM003 y NUM004 , que se encontraban en labores de seguridad ciudadana, a pie y vistiendo ropa no uniformada.

En el registro corporal efectuado a Eulogio en el mismo lugar de los hechos, los PAV le ocuparon en el interior de un paquete de cigarrillos, el billete de 50 euros que había recibido de Roberto y tres bolsas de plástico que contenían una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser cannabis (marihuana) con un peso de 8,068 gramos, que el acusado poseía con intención de transmitir a terceras personas.

La heroína y la marihuana son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 y que causan y no causan grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó a los acusados y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Autónoma Vasca intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de las sustancias ocupadas, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal ( artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta de Eulogio esencialmente, de la testifical de los agentes de la PAV. En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega.

En este sentido hay suficiente prueba para aseverar que el acusado entregó heroína a cambio de 50 euros, a Roberto . Efectivamente los agentes con número profesional NUM003 y NUM004 declararon en el juicio oral, cómo cuando estaban realizando patrulla de seguridad ciudadana no uniformada a pie por la C/ Mena de Bilbao, observaron que un varón de raza blanca que vestía bermudas a cuadros se dirigía a otro varón de raza negra que vestía una sudadera roja del Athleticy que estaba sentado en un banco de la Plaza Zabala a la altura del nº 1. Siguieron relatando los agentes que tras entablar una breve conversación entre ambos, el varón de raza blanca le entregó un billete de 50 euros y el de raza negra se sacó del bolsillo de su pantalón dos envoltorios termosellados que entregó a aquél y que vieron perfectamente porque el comprador se entretuvo mirando con la mano extendida lo que acababa de recibir. Añadieron los agentes que una vez verificada la transacción, el vendedor continuó sentado en el banco, y que el comprador se alejó del lugar dirigiéndose precisamente en la dirección en la que ellos se encontraban, por lo que al llegar a su altura le interceptaron, le identificaron como Roberto y le ocuparon las dos bolas de sustancia estupefaciente que aun llevaba en la mano, manifestándoles que era heroína y que la acababa de comprar, sin indicarles a quién. El PAV NUM004 se quedó realizando el acta de incautación mientras que el PAV NUM003 solicitó telefónicamente la presencia de una patrulla uniformada a la que facilitó la descripción y ubicación del vendedor que continuaba sentado en el banco de espaldas a ellos. Como suele ser habitual en este tipo de dispositivos, cuando los agentes uniformados llegaron al lugar y se encontraron con el vendedor, el PAV NUM003 , les hizo un gesto de confirmación, por lo que aquéllos procedieron a detener al vendedor, o sea a Eulogio . Por su parte los PAV NUM005 y NUM006 , corroboraron el testimonio de sus compañeros declarando que efectivamente recibieron la llamada telefónica del agente nº NUM003 que les manifestó que había sido testigo de una transacción de droga por dinero, que habían ocupado la sustancia estupefaciente y que el vendedor se hallaba sentado en un banco de la C/ Zabala nº 1 vistiendo una sudadera del Athletic, por lo que no tuvieron ninguna dificultad en verle, ya que la descripción y ubicación eran muy precisas, no había nadie más de iguales características y además el PAV NUM003 cuando detuvieron al vendedor se acercó y les hizo un gesto afirmativo para confirmarles que era el vendedor.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, y la detención del acusado en condiciones de práctica flagrancia delictiva, la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes tanto al propio acusado como al comprador que tras los oportunos análisis resultaron contener heroína y cannabis (marihuana), -prueba pericial pre constituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad-, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

De otro lado, las declaraciones del acusado, que admite su ubicación espacio temporal en el lugar de los hechos, así como la detención policial y la efectiva ocupación de sustancia estupefaciente por parte de los agentes, manifiesta que no entregó droga a cambio de dinero a un varón de raza blanca, sino que él estaba fumando en compañía de un amigo y el varón de raza blanca le pidió que le diera algo de marihuana a lo él se negó. Sin embargo, las declaraciones del acusado en la vista oral no han merecido credibilidad alguna a la Sala, ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes policiales, -corroborados con la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente-, y han de enmarcarse en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: 'no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en losa artículos 369 bis y 370'. Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de heroína supera la dosis mínima psicoactiva saber, 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, no menos cierto resulta tratarse de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 51/2011, de 11 de febrero .

Asimismo el acusado, Eulogio , es una persona inmigrante, originaria de Gambia, (aunque también responde, según consta en las actuaciones, a la identidad de Eulogio nacido en Costa de Marfil), en cualquier caso, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo' y la circunstancia de que además de las bolitas que transmitió, se le ocupasen otras tres bolsas conteniendo cannabis, no modifica en absoluto tal consideración. Razones todas ellas por las que entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a un varón de raza blanca. No obstante, como ya se ha dicho sí reconoció haber sido detenido por la Policía y como su detención no da lugar a errores de identificación, sus manifestaciones exculpatorias únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la PAV intervinientes. Estas declaraciones se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal..

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-1º del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que el acusado no tiene antecedentes penales y no deja de ser el denominado 'bolero', y por lo tanto, último eslabón en la cadena, estima imponer la pena en su grado mínimo de un año y seis meses de prisión, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto, esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que las dos dosis que fueron vendidas por el acusado lo fueron por un precio de 50 euros, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 25 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 CP quese fija en función de la cuantía de pena impuesta en dos días de privación de libertad en caso de no ser satisfecha.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código Penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 50 euros, cantidad procedente de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes, por la que resulta condenado.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa libertad del artículo 89 CP , por la expulsión del acusado del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años, interesada por la Acusación, la misma va a ser efectivamente acordada ya que el propio acusado declaró en el juicio oral, carecer de residencia legal, de trabajo y de arraigo alguno en España, si bien la prohibición de entrada en el país lo será por cinco años, en lugar de por 10, interesados por la Acusación.

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eulogio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 25 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautado en poder del acusado.

Recábese del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, la pieza de responsabilidad debidamente concluida conforme a derecho.

En aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a este Tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.