Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 10/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-11/900111

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2011/0900111

Rollo penal / Penaleko erroilu 10/2012 - M

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES RIÑA TUMULTUARIA /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº3 (Gern.) / 1.Auz. eta Inst. 3 ZULUP (Gern.)

Procedimiento / Prozedura: Sumario / Penaleko erroilu 16/2010

Contra / Noren aurka: Casimiro , Cornelio , Edemiro y Gustavo

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN, MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI, MAITANE CRESPO ATIN y MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARZANEGUI BAREÑO, LUIS MENDIGUREN MOMEÑE y IGNACIO ARZANEGUI BAREÑO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER URRUTIA URIZAR

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA D/Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

SENTENCIA Nº: 77/12

En BILBAO, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por la/os Magistrada/os reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 10/12, seguida por los trámites del proceso ordinario, Sumario núm 16/12 , proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Gernika, en que han sido acusados del DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO, D. Edemiro , en prisión provisional por esta causa, y cuyas demás circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Crespo y defendido por el Ldo Sr. Mendiguren Memente

D. Casimiro , cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra., Crespo Atíny defendido por la Lda Sra. Pascual Barquín.

D. Cornelio cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra.,Celaya Uribarri y defendido por el Ldo Sr. Arzanegi

D. Gustavo , cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra., Celaya Uribarri, y defendido por el Ldo Sr. Arzanegi

Ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra Otegi, y ha ejercitado acusación particular D. Indalecio , representado por la Procuradora Sra Gutiérrez Martín, y defendido por el Ldo Sr. Urrutia Urízar.

Es Ponente de la presente la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El diez de enero de dos mil once, la Ertzaintza de Gernika pone a disposición del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, a cuatro personas que ha detenido la policía el 8 de enero. Les imputa haber participado en una riña en que dos personas, ingresadas en Centros Sanitarios, han resultado heridas de gravedad. Junto con los detenidos aporta el resultado de las investigaciones policiales llevadas a cabo.

El Juzgado de Instrucción incoa diligencias previas, llevando a cabo las que constan en la causa, y a la vista de su resultado, el doce de enero de dos mil doce, decide que la causa continúe por los trámites del sumario, habida cuenta de la gravedad de los hechos, y de la pena prevista para el delito que define en ese auto. El mismo día declara procesados por esta causa a D. Edemiro ; Cornelio ; Gustavo y Casimiro .

Finalizada la instrucción, el diecinueve de marzo de dos mil doce, se declara concluso el sumario, y se remite a la Audiencia Provincial, ratificándose el 14 de junio de los corrientes, la decisión del Juzgado de Instrucción y abriéndose el juicio oral. Prosigue la tramitación en los términos que constan, previstos en la ley procesal, presentando sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular ejercitada por D. Indalecio , y seguidamente las respectivas defensas sus escritos de conclusiones, también provisionales.

Finalmente, y luego de las incidencias que constan, se ha celebrado el juicio el 17 de octubre de los corrientes, practicándose las pruebas en los términos recogidos en el acta de juicio, elevando a definitivas las conclusiones provisionales formuladas por las partes, y formulando en sus informes conclusiones y peticiones alternativas por los letrados de las defensas.

Conferido el uso del derecho a la última palabra antes de declarar concluso el juicio para dictar sentencia, únicamente hizo uso de tal derecho D. Casimiro , quedando visto para sentencia.

En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que sobre las 22 horas del 7 de enero de 2011, Carlos Antonio vió en las inmediaciones de su domicilio a Casimiro , al hermano de éste, Gustavo y a una tercera persona, D. Edemiro . Carlos Antonio mantenía diferencias con Casimiro por razones que no han quedado acreditadas, y le molestó ver a los Gustavo Casimiro cerca de su domicilio. A pesar de que Casimiro , Gustavo y Edemiro se fueron del lugar sin haber mantenido contacto alguno con Carlos Antonio , éste salió de su casa con una barra de hierro, de las denominadas 'de uña', con la intención de alcanzar a Casimiro . Cuando el hermano de Carlos Antonio , Indalecio ve que su hermano sale de casa con la barra de hierro, decide acompañarle, recogiendo de su domicilio una pistola de CO2, de la marca Anics Firm, réplica de una pistola real y que permitía disparar proyectiles de bola esférica del calibre 4,5 mms.. Indalecio alcanza a su hermano Carlos Antonio en el camino que discurre desde el domicilio de ambos a la zona urbana de Gernika, y en la CALLE000 de la localidad, ambos, Carlos Antonio y Indalecio , encuentran a Casimiro , Gustavo y Cornelio , padre de Casimiro y Gustavo , que se había unido, junto con su esposa, su hijo menor y la esposa de Casimiro , a los primeros, y a Edemiro , amigo de la familia Gustavo Casimiro .

Resulta probado que, cuando los hermanos Carlos Antonio Indalecio dan alcance a los que se encontraban en la CALLE000 , D. Indalecio efectúa, como mínimo, un disparo con su pistola, que no alcanza a nadie, al tiempo que Carlos Antonio comienza a agredir con su barra de hierro a Casimiro , Cornelio y Gustavo , respondiendo éstos con puñetazos, al igual que Edemiro , quien trata de irse del lugar, pero al observar que Carlos Antonio golpeaba en la cabeza a Cornelio y que Indalecio peleaba con Casimiro y que éste estaba en el suelo, vuelve sobre sus pasos, saca una navaja que portaba y dirige el arma hacia Carlos Antonio primero, y seguidamente hacia Indalecio , produciéndoles lesiones que llevan a que ambos caigan al suelo. El cuchillo lo dirigió Edemiro a zonas vitales del cuerpo de Indalecio : al cuello, al tórax y a las piernas de Indalecio , clavándolo por la parte de la espalda de Indalecio ; y por lo que respecta a Carlos Antonio son heridas de menor profundidad, dirigidas igualmente a zonas vitales pero de frente a este lesionado.

Resulta probado que, cuando Carlos Antonio y Indalecio se encuentran en el suelo, heridos de gravedad, Casimiro , Gustavo , Edemiro y Cornelio marchan del lugar y se dirigen a la comisaría de la ertzaintza de Gernika, junto con el resto de miembros de la familia antes referidos, donde refieren que han participado en un incidente violento. Cuando la ertzaintza comprueba la entidad de las lesiones de las dos personas que quedaron en el lugar al marchar los presentados, proceden a detener a los cuatro, que esperaron durante una hora en las dependencias policiales, como les habían indicado los agentes de la policía autonómica.

Como consecuencia del acometimiento con el cuchillo que recibieron los hermanos Indalecio Carlos Antonio , resultaron con las siguientes secuelas y lesiones: 1.- Indalecio presentó al ingresar en el Hospital de Galdakao: herida punzante en cara posterolateral izquierda del cuello, que diseca la musculatura cervical hasta apófisis espinosas, asociada a fractura de apófisis transversa C5 y Laminar C4; herida punzante en hemitórax derecho, penetrante a nivel subescapular derecho con afectación de saco pleural y del segmento apical del LID del pulmón; heridas incisas en nalga derecha y cara posterior del muslo derecho. El lesionado permaneció ingresado en el Hospital durante 21 días, en que fue sometido a tratamiento quirúrgico y médico. Una vez dado de alta hospitalaria, permaneció otros 56 días más totalmente impedido para sus ocupaciones habituales, y la estabilización de sus secuelas precisó de otros 238 días más (en total 314 días) y le han quedado como secuelas: cicatriz de traqueotomía de 3 x 2 cm, con depresión central, a nivel de la cara anterior de la base del cuello; cicatriz de 19 cms de longitud, transversa, desde espina escapular derecha hasta línea media axilar derecha; dos cicatrices de 1,5 x 4 cm de superficie en la cara lateral del hemitórax derecho, zona media y alta, de drenaje; cicatriz de 2 x 0,5 cm de superficie, hipercroma, en cara posterolateral del muslo derecho; cicatriz de 2,2 cm de longitud lineal, hipocroma, en cara posterior del cuello, cubierta parcialmente por cabello; molestias dolorosas en hemitórax izquierdo con esfuerzos, tos y estornudo; radiculopatía C5 con limitación de la separación del hombro izquierdo en sus últimos grados; hemianopsia homónima izquierda postraumática.

2.- Carlos Antonio presentaba herida punzante en abdomen a nivel de fosa ilíaca derecha con salida del epiplón a través del orificio, efectuándose TAC abdominal, en el que se aprecia imagen hipodensa en bazo, compatible con laceración esplénica y pequeño derrame pélvico; dos heridas punzantes en hemitórax izquierdo, a nivel paraesternal, superficiales, afectando a piel y tejido celular subcutáneo, deteniéndose a nivel de musculatura costal; herida punzante en esternón, que no penetra en al cavidad torácica; herida incisa en área dorsal derecha, de unos siete cm de longitud que no penetra en cavidad torácica, no existiendo afectación vascular ni nerviosa; tres heridas incisas en cara posterior de muslo izquierdo, lineales, de aproximadamente 15 cms de longitud, sin aparente lesión vascular ni nerviosa, siendo normal la movilidad de la extremidad inferior izquierda. Se le practicó tratamiento quirúrgico y médico, siendo dado de alta hospitalaria a los ocho días de su ingreso, y estuvo otros cincuenta y dos días más (en total 60 días) totalmente impedido para sus ocupaciones habituales. No ha sido reconocido por el médico forense para determinar sus secuelas, que previsiblemente consistirán en varias cicatrices en las zonas descritas en que se produjeron las heridas, así como una posible alteración del habito intestinal.

D. Edemiro nació el NUM002 de 1981 en Rumania y su NIE es NUM003 .

D. Casimiro nació el NUM004 de 1987 en Rumanía, y su NIE es NUM005 ;

D. Gustavo nació el NUM006 de 1991, es también natural de Rumanía y su NIE es NUM007

D. Cornelio nació el NUM008 de 1956, es natural de Rumanía y su NIE es NUM009 .

D. Indalecio nació el NUM010 de 1971 en Rumanía, y su NIE es NUM011 .

D. Indalecio reclama por las lesiones y secuelas padecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a examinar el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, y exponer la valoración que la Sala efectúa de tal resultado en consonancia con los hechos expuestos por las acusaciones, se hace preciso expresar las razones por las que no se ha admitido la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de uno de los testigos propuestos por las acusaciones: D. Carlos Antonio .

Tres son los criterios que, habitualmente, venimos expresando para declarar la pertinencia de la prueba propuesta por las partes en las causas cuyo enjuiciamiento nos ocupa: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

Resulta evidente que la declaración de quien ha tomado parte en el incidente cuya entidad, circunstancias y detalles se han tratado de aclarar a lo largo de este juicio oral, es en principio pertinente; sin embargo, la posibilidad de llevar a cabo tal prueba no se ha dado. La pretensión de la acusación particular hubiera supuesto el aplazamiento 'sine die' de una causa con tres personas en prisión, puesto que se han agotado las gestiones para tratar de que el preso en Rumanía declarara a través de videoconferencia, y ello no ha sido posible, como deja constancia la Sra Secretaria cuando da cuenta a la Ponente y Sala de los trámites intentados. Es de señalar que la circunstancia de que este partícipe en el incidente se encontraba en Rumanía era conocida desde hace tiempo. Su hermano, Indalecio , personado como acusación particular, en respuesta a preguntas de la Ponente ha aclarado que, desde pocos meses después de acaecidos los hechos que enjuiciamos (es decir, hace ya más de quince meses) que D. Carlos Antonio está preso, sin que ninguna de las partes en la causa, y durante la instrucción haya activado mecanismo alguno para tratar que la prueba se celebrara anticipadamente (a través de comisión rogatoria; a través de entrega temporal del allí preso, etc....). La tramitación de esta causa se ha prolongado en exceso, y durante este año largo, tiempo tuvieron las partes comparecidas para intentar llevar a cabo lo ya previsto en los arts 448 y demás concordantes de la ley de ritos , conociendo que, desde hace más de un año antes de la celebración del juicio oral, Carlos Antonio estaba preso en Rumanía.

Por otro lado, la Ilma Sra Fiscal ha pedido la lectura de la declaración prestada por Don. Carlos Antonio en la fase de instrucción, declaración que no puede ser tomada en consideración, puesto que la obrante al folio 299 a 303 fue prestada en calidad de imputado por lo acaecido el día 7 de enero de 2011, no en calidad de testigo y con las obligaciones derivadas de esta cualidad; y la declaración obrante a los folios 793 y 794 se refiere a una comparecencia en que se le efectúa ofrecimiento de acciones, sin presencia de letrados, y sin precisión de hecho alguno en tal comparecencia.

Es por ello que no es posible contar con la declaración de esta persona cuya cualidad de testigo, además, resulta dudosa, habida cuenta de que las partes comparecidas han manifestado que, por las lesiones que él produjo a uno de los aquí acusados en el mismo incidente que es objeto de estos hechos, ostenta la cualidad de imputado en otra causa.

En suma, la inactividad de la acusación particular ejercitada por su hermano Indalecio , durante la tramitación de la causa, que ha impedido llevar a cabo la declaración testifical de Carlos Antonio como prueba anticipada, o la petición en el último momento para activar mecanismos existentes para su declaración a través de videoconferencia, o la entrega del preso con tiempo suficiente para no interferir en los plazos en que debemos celebrar el juicio, hace que no quede sino mantener la decisión que ya se ha puesto de manifiesto al inicio de la sesión de juicio oral.

Por último, tampoco es posible tomar en consideración el testimonio de referencia de los agentes núm NUM012 y sus compañeros que cuentan cómo, custodiando al lesionado Carlos Antonio , éste 'de modo espontáneo' les hizo un relato de lo que acaeció, que más adelante completa modificando datos, aportando otros...., no siendo posible control alguno, desde quienes hemos de valorar tales referencias. A ello se une, por un lado, la dudosa condición de testigo del no comparecido (como se ha deducido de las manifestaciones de las partes y de la existencia de diligencias abiertas contra él, también por este incidente) y de que existe prueba, aportada con las garantías exigibles y conforme a los principios procesales de aplicación, de la que es posible extraer lo acaecido el 8 de enero de 2010, entre los Sres Carlos Antonio Indalecio , los Sres Gustavo Casimiro , Cornelio y Edemiro .

SEGUNDO.-En este juicio se ha llevado a cabo prueba testifical con observancia de la legalidad en su obtención y se ha practicado en el juicio oral con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y con la STC. 123/2006 de 24.4 , reiteramos en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que ' se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Comenzaremos por indicar que la prueba testifical, en general, es una prueba de extrema fragilidad. Contamos con el relato que personas que han presenciado unos hechos, o una parte de ellos, y nos traducen lo que va quedando en su memoria, que como la doctrina científica explica, se construye de lo que se ve en un primer momento, pero más adelante se incorporan a ese recuerdo, de modo inconsciente y con la mejor buena fe, partes derivadas de un primer interrogatorio, lo que otros testigos comentan entre sí, llegando a construir sin ningún ánimo o intención perversa en ninguno de los testigos, 'parte del episodio que nunca existió' (Doctora Gloria : 'la utilidad de la psicología del testimonio'). Las máximas de experiencia que nos ponen de manifiesto estudios como el reseñado nos alerta también sobre la errónea creencia de que ser víctima o haber presenciado un episodio violento beneficia a la memoria; sin embargo, se nos explica en multitud de estudios del tenor del reseñado que, contrariamente a lo que se supone, ello no es así. Las precauciones que hemos de adoptar al analizar el tipo de testimonios de los que aquí han sido escuchados, se ponen de manifiesto, en cierta medida, en la STS de 21 de mayo de 2010 , que nos alerta en ese sentido: '....se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin ánimo de perjudicarle, solo como consecuencia de un error en la percepción....'. Estos errores derivan, en la mayor parte de las ocasiones, del lugar que ocupa el testigo (posición física, pero también en relación al suceso) miedo o temor que el episodio observado genera, etc.....incorporación de datos sugeridos, o escuchados a terceros testigos...

Como más adelante se indicará, en la prueba testifical aportada en esta causa, contamos con varios elementos que, necesariamente, han de ponerse de manifiesto: 1.- Ninguno de los cuatro testigos 'externos al hecho' comparecidos, ha visto todo lo acaecido. Cada uno ve parte del mismo; 2.- Todos son contestes, los 4, que el hecho les produce miedo desde el inicio. Tan es así, que han pedido protección para que los implicados en esta causa (acusados y acusaciones) no sepan quiénes son los testigos. Y estos datos han de tomarse en consideración a la hora de reconstruir un episodio pasado, de enorme violencia, y desde el que han transcurrido 21 meses.

Ha mantenido la representante del Ministerio Fiscal que hemos de valorar el relato que hacen los testigos en la fase de instrucción, cuando tienen más cercano el recuerdo de lo acaecido; sin embargo, a esta opinión, objetamos que de la lectura de las declaraciones obrantes a los folios 240 a 249 (llevadas a cabo en la fase de instrucción, y transcritas en las citadas páginas) no es posible saber si las declaraciones se han efectuado en el modo previsto en los arts 436- segundo párrafo de la L.E.Criminal , art. 439 de la misma ley , y demás preceptos que regulan el modo en que ha de procederse, puesto que en la transcripción citada parece efectuarse un resumen, sin consignar las preguntas que se han realizado.

De los cuatro testigos comparecidos, tres de ellos explican que han observado la parte final del incidente. Los tres van en un vehículo, en que, según la núm NUM013 viajan cinco personas (decimos que únicamente han sido llamadas tres). Los núms NUM013 y NUM014 viajan en la parte trasera del automóvil, y el núm NUM015 es el conductor. Éste, en su declaración en el plenario ha mantenido que ' vió un jaleo y detuvo el vehículo... vió pegándose a cuatro o cinco personas; vió patadas, puñetazos.... les estaban machacando.... no vió ningún arma . También dice que quería bajar del vehículo, pero el resto de ocupantes no le dejaron, y le decían que había armas. Ha concretado en el acto de juicio que todo fue muy rápido... treinta segundos ... estaban todos pegándose, pero separados unos metros..... En la declaración que prestó en la instrucción, al día siguiente de presenciar la pelea, explica que dos de los partícipes en el hecho quedaron tendidos en el suelo.... era un jaleo, parece que al final eran 4 contra 2. .... Vió patadas, puñetazos... el testigo se quedó bloqueado. No vió armas, ni navajas. Vió un montón de sangre en los dos que estaban en el suelo...No vió cuchillazos . Y más adelante parece que conocía a los partícipes, puesto que da detalles de algún nombre, lo que no es posible conocer con certeza para evaluar tal dato, y ello porque el modo en que se ha recogido la declaración en la diligencia impide saber la manera en que se realizó el interrogatorio (si no conoce a los implicados, la constancia de sus nombres vendrá de lo preguntado). En todo caso, existen elementos que permiten calificar de confusa su declaración y de que, a la misma, ha añadido elementos (nada dijo el 10 de enero de 2011 de que quisiera salir...como ha mantenido en el día del juicio oral, sino que quedó bloqueado).

Por su parte, el testigo protegido al que se ha dado el núm NUM014 explicó que vió a 6 personas (folio 246) y que dos cayeron al suelo. Sigue un relato en que aparecen dos personas mayores y lo recogido en la comparecencia llevada a cabo el 10 de enero es confuso igualmente. En el día del juicio, este testigo, explica que vió una reyerta con golpes por todos los lados; que eran varias personas, y que parecía que había dos bandos; que estaban todos mezclados y golpeando al azar...Como puede escucharse en la grabación de la sesión del juicio, el modo de interrogatorio llevado a cabo por la Sra Fiscal no se ha ajustado a la elusión de preguntas sugestivas, que se producían seguidamente a determinadas respuestas, y en el momento en que la Sra Fiscal, a la vista de las respuestas que daba a preguntas no sugeridas, le ha recordado que en su día manifestó con rotundidad(desconocemos de dónde se puede obtener tal calificación de una declaración que no hemos presenciado) el testigo dice.... No sé...sí lo declararía, pero luego....lo que escuché, lo que me dijeron....'Insiste en que todo fue muy rápido, y que sí que vió una barra, o una ganzúa o algo así...que alguien soltó...no sabría quien....También dijo en su día que la persona de 50 años (¿ Indalecio ?) era quien agredía....Vió puñetazos...Reiteramos la impresión de honestidad que nos han transmitido las personas comparecidas en calidad de testigos, y éste cuyos testimonios tratamos de objetivar es el que ha verbalizado lo que se ha reseñado más arriba en el punto de la 'construcción' del relato: '... ya no se lo que ví, lo que me dijeron, lo que he oído...'

La testiga protegida y señalada con el núm NUM013 , que ocupa la parte trasera del vehículo es igualmente confusa en su testimonio, hasta el punto de que en el acto de juicio manifiesta que no sabe si conocía o no a los implicados en la pelea, en tanto que en su día (folio 243) se recoge: no tiene enemistad con los imputados, apenas les conoce.... podría reconocer a todos si los volviera a ver ...y los términos que ha vertido en el acto de juicio y los que se recogieron en su día (dos días después de producido el suceso) abundan en esa percepción de confusión de la escena percibida por estas tres personas ( '... ví a uno apuñalando a otro....que apuñalaban a uno, debajo de un costado...')

Pero además, en este juicio, contamos con un elemento de 'prueba' que viene a mostrarnos la dificultad para determinar cada una de las conductas de los implicados en el mismo. En un local comercial (panadería) sito en el lugar existía una cámara que graba parte del episodio, y una copia de una parte de la grabación es aportada, con deficiencias en cuanto a su fidelidad que no han sido objeto de cuestionamiento por las defensas, suponemos que porque el contenido del vídeo aportado avala la versión de los acusados, y no la de las acusaciones, a pesar de las deficiencias formales habidas en la incorporación de este documento.

El agente de la ertzaintza con número profesional NUM016 nos dice que piden a la Panadería el vídeo y les facilitan un pendrive que vuelcan a un CD (todo ello sin ningún control judicial.- No consta que la Secretaria del Juzgado de Gernika, en su momento, diligenciara nada de lo practicado). El agente núm NUM017 nos dice que desconoce el modo en que llega el pendrive a las actuaciones y el núm NUM018 (Secretario del atestado) explica que fue él quien solicitó la grabación de la Panadería, y el núm NUM019 explica la parte de visión que pudo captar la cámara por su ubicación, y finalmente el agente núm NUM020 nos explica que pasó a cámara lenta la grabación y seleccionó lo que consideró de interés. Además de tal manifestación, al folio 659 de las diligencias de instrucción se deja constancia del modo en que ha procedido la policía autonómica para la entrega de tal material 'probatorio': y se nos explica que, la secuencia está localizada en el intervalo de tiempo comprendido entre las 22 horas y las 22 horas 10 minutos 56 segundos del día 7 de enero de 2011,......se configura el vídeo, y se extraen las imágenes de interés localizadas en el intervalo horario comprendido entre las 22:05:030 y las 22:06:07 del día 7 de enero de 2011. Esta secuencia ha sido editada mediante ralentización de la velocidad de la reproducción y la inserción de marcos y texto con el fin de centrar la atención en determinadas áreas del encuadre.Es decir, la selección la realiza la policía sin ningún control judicial; y además, es de tal dificultad la visión que se ofrece, que se ven precisados de ralentizar al máximo un único minuto relevante para la policía. A ello se une que en esa selección ya se nos indica lo que 'hemos de ver' (por cierto, no se ve que el padre de los Gustavo Casimiro portara arma alguna como parece hacernos creer quien seleccionó lo que habíamos de ver, y así nos lo 'indica' en diligencia obrante al folio 376).

En el acto de juicio se ha visionado la parte de la videograbación seleccionada por los agentes de la policía, y habiéndose visto de forma muy lenta, poco más que lo que se puede observar en la aportación del letrado de la defensa del Sr Cornelio puede verse (fotogramas unidos al rollo de sala.- fotografías obtenidas del vídeo) y lo único que permite sentar es la dificultad para determinar lo realmente acaecido. La secuencia es rapidísima, tanto que la policía actuante considera imprescindible ralentizar la imagen para poder captar detalles; si a ello se une el impacto que una secuencia de la violencia de la que imaginamos en este caso, produce en los testigos presenciales ( me quedé bloqueado...fueron 30 segundosdice uno de ellos, como se ha reseñado) muestra la dificultad para determinar, con evidencia exenta de duda, lo que cada uno de los partícipes realizó ciertamente; sin embargo, sí aparecen otra serie de elementos objetivos de los que obtener la verdad sin duda, siquiera en una parte relevante al objeto de la acusación, de lo que ocurrió el 8 de enero de 2011 en Gernika, entre los Indalecio Carlos Antonio y los acusados. Sin obviar el dato relevante de que la secuencia que ha sido seleccionada como de interés y demostrativa de lo ocurrido (según el agente que la selecciona) no llega, en su duración temporal, ni a un minuto (entre los 5 minutos 30 segundos y los 6 minutos siete segundos, todo ello después de las 22 horas, apenas existen 37 segundos).

TERCERO.-Antes de proseguir con el examen del resultado de la prueba practicada, una somera referencia al principio acusatorio, con reseña de la STC de 27-XI-2.000 , entre múltiples en idéntico sentido, y en que se concreta que el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988, FJ 5), lo que implica que el/la juzgador/a penal está vinculad@ por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso --ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 11 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4) porque 'nadie puede ser condenado por cosa distinta, y de la que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ). Está relacionado con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia reseñada nos recuerda que al/a juez/a no le está permitido excederse, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo. ' que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III-2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ). Para que este derecho fundamental se vulnere, ha de existir efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretasque concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación(TC S 225/1997, ya citada, FJ 4, y TC A 36/1996, de 12 Feb ., FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva (TC S 20/1982, de 10 Mar., FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate(TC S 14/1999, de 22 Feb., FJ 8).

El relato del Ministerio Fiscal dice únicamente que los acusados tuvieron una pelea con Carlos Antonio y su hermano Indalecio , y que, en el transcurso de la misma, de común acuerdo y con ánimo de acabar con la vida de ambos, acuchillaron en el abdomen.... A ello se limita el escueto relato de hechos (el resto se refiere a las lesiones y secuelas que restan). Por su parte, la acusación particular alude a que Carlos Antonio salió preventivamente (¿??) con una barra de hierro y cuando se topó con los otros tres, que le esperaban, comenzaron a agredirles.A la vista del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no han modificado su relato las acusaciones, elevando a definitivas sus conclusiones, y aún cuando tales escritos de conclusiones susciten dudas sobre los límites de la acusación, la determinación de conductas de cada acusado, y otra serie de extremos de relevancia en relación con una estricta aplicación del enunciado principio, continuamos con el análisis sobre el resultado de la prueba practicada ya iniciado.

Un aspecto sobre el que a la Sala no ha quedado ninguna duda es que el incidente violento es iniciado por los hermanos Carlos Antonio Indalecio , quienes salen de su casa portando, Carlos Antonio una barra de hierro, instrumento peligroso, y su hermano Indalecio una pistola (con apariencia de real, y con potencia para disparar) y que salen a buscar a los hermanos Gustavo Casimiro . Cierto es que, en el acto de juicio oral, no fueron acusados los Carlos Antonio Indalecio , si bien a lo largo de la instrucción ambos declararon en la cualidad de imputados, razón por la que, en principio y en consonancia con el relato cuya realidad hemos de asumir o rechazar (contenido en los escritos de acusación) las conductas de quienes han sido llamados únicamente como testigos y perjudicados, podrían quedar fuera de la valoración que se hace; sin embargo, la entidad de su proceder es tal que condiciona el relato, no siendo posible construirlo al margen de la 'contribución de las conductas' de los hermanos Indalecio Carlos Antonio .

La testiga protegida núm NUM021 no ve la pelea, pero sí a dos ó tres personas (no recuerda) que 'suben hacia la zona del polideportivo' y que bajan transcurrido un tiempo. No mucho, por las circunstancias que expresa. Pero igualmente ve cómo, detrás de esos primeros (los hermanos Gustavo Casimiro y Edemiro ) bajan otros dos: uno más fuerte, y otro pequeñito...' el más bajito sacó una pistola y la enseñó al otro, que era más fuerte...'Dice esta mujer que el lugar en que ella se quedó impedía ver el lugar en que, según supo más tarde, se produjo la pelea, pero insistió (acto de juicio y declaración prestada el 10 de enero.- folios 240 y 241, cómo oyó un disparo)...El relato en la fase de instrucción y en el momento del juicio oral es similar, relato que ha de analizarse conjuntamente con la declaración que, en el acto de juicio, ha prestado D. Indalecio .

D. Indalecio dice que tres de los aquí acusados fueron a merodear a los alrededores de la casa en que vivía él, con su familia y su hermano Carlos Antonio (hoy preso en Rumanía). Los acusados han negado este inicial dato (que fueran a casa de los Carlos Antonio Indalecio ) manteniendo que desconocían el lugar en que residían Indalecio y Carlos Antonio ; y quizás se dirigieran al 'polideportivo' como ha señalado la mujer que ha comparecido como testigo protegida; sin embargo, este dato carece de relieve, puesto que, al margen de que acudieran a la casa en que vivían los Carlos Antonio Indalecio , no consta que trataran de ponerse en contacto con ellos; ni qué ánimo les guió (si alguno tuvieran) porque marcharon del lugar (zona de la vivienda o polideportivo municipal) sin haber realizado absolutamente nada. Igualmente un extremo negado por los Gustavo Casimiro es la enemistad que mantenían Casimiro (uno de los acusados) y Carlos Antonio . No ha sido preciso Indalecio cuando se le ha preguntado por qué pensaba o creía que los Gustavo Casimiro iban 'a por Carlos Antonio ' (porque lo dijo Carlos Antonio : 'han venido a por mí') siendo igualmente confusas sus respuestas cuando se le ha preguntado si él vió o no a los acusados en las inmediaciones de su domicilio. Lo que sí asume Indalecio es que Carlos Antonio , su hermano, salió con una barra de hierro en la mano ( preventivamentedice su defensa) y que él, Indalecio , le siguió con una pistola, para 'intentar parar a su hermano'; sin embargo, la testigo núm NUM021 lo que ve es cómo Indalecio muestra la pistola que portaba al 'otro, más fuerte...' (que todos los comparecidos al acto de juicio han identificado como Carlos Antonio ) y por el modo en que mostró la pistola, la mujer sintió que algo iba a ocurrir, y que, poco después oyó disparos (no pudo precisar cuántos). Reiteramos que no ha sido precisa la respuesta del testigo Indalecio sobre para qué cogió su hermano Carlos Antonio la barra y él la pistola, pero sí que fueron 'en busca' de los Gustavo Casimiro , portando ese tipo de armas, peligrosas como se ha observado, y con intención de utilizarlas, como hicieron.

Los acusados han mantenido en todo momento que los Carlos Antonio Indalecio fueron a agredirles, y que ellos se defendieron. Al margen de la consideración de la legítima defensa o no (que habrá de examinarse más adelante, al haber sido alegada) lo cierto es que, del relato de la Sra núm NUM021 y del propio Indalecio , la única conclusión que cabe extraer, con evidencia exenta de duda, es que los Indalecio salieron en busca de los Gustavo , e igualmente que portaban armas peligrosas: una pistola y una barra (halladas en los lugares señalados en los folios 542 y 543) y fotografiadas tales armas al folio 565, y remitidas como evidencias al Juzgado (folio 858 y su relación al folio 173) y presentes en el acto de juicio, si bien nadie ha pedido su exhibición. La mujer ve pasar al testigo Indalecio y a su hermano Carlos Antonio en el modo en que lo ha descrito, lo que concuerda con la versión de Indalecio , si bien éste parece dar a entender que, yendo ellos con armas tras los acusados, son éstos los que comienzan la agresión 'todos con cuchillos' dice Indalecio . Los Gustavo Casimiro se habían ido, estaban en la calle con la esposa de Cornelio (y madre de Casimiro y Gustavo ) con la compañera de Casimiro y con el hermano menor de los Gustavo Casimiro , junto con el amigo Edemiro . Éste manifestó que no conocía a los Carlos Antonio Indalecio , y que había acudido a Gernika esa día a visitar a Casimiro y su familia.

Que el arma fue disparada viene avalado por el testimonio de la testigo protegida, e igualmente uno de los acusados ( Gustavo .- folio 261) que desde el inicio de su declaración dice que oyó el disparo. El resto de los acusados comparecidos han manifestado en el acto de juicio que se produjeron disparos: mantiene la Sra Fiscal que, en un inicial momento, nada dijeron; sin embargo, en el punto de la construcción del relato, es aplicable cuanto se ha dicho respecto de los testigos, a pesar de que los acusados no ostentan tal cualidad en el juicio, obviamente. A pesar de que, en el momento en que el arma es incautada y posteriormente examinada por la ertzaintza, no está en condiciones de disparar, los peritos (agentes núms NUM022 y NUM023 ) han mantenido en el acto de juicio que, cuando examinan el arma, no funcionaba correctamente, pero que bien pudo disparar antes de que, por efecto de un golpe (como ejemplo) la dejara como está. Explican que son armas que dan la apariencia de verdaderas armas, pero que son de baja calidad y cualquier golpe fuerte puede inutilizarlas. Por otro lado, que la barra también fue usada contra Cornelio , en principio, se deriva de las lesiones que éste presentaba, al igual que las manifestadas y constadas en la persona de Edemiro (seguidamente se reseñará la constancia médica existente al respecto).

Finalmente, es localizado un cuchillo (agente núm NUM024 ) y la funda correspondiente (agente núm NUM025 ) que, quien lo utilizó arrojó a un contenedor cuando abandona el lugar en que se ha producido el incidente. No se localiza otra arma (pistola, cuchillo y barra de hierro). Un único cuchillo (fotografías obrantes a los folios 683 y 684, y evidencia relacionada al folio 141) puesto que otro que se aporta más adelante, es descartado por los propios agentes que guarde relación con el suceso, al ser localizada a tres kilómetros del lugar en que se produce el hecho que nos ocupa.

El Ministerio Fiscal acusa de acuchillar a los Carlos Antonio Indalecio a todos los acusados, sin concretar su participación, ni explicar dónde pudieran estar las armas que, según parece decir en su escrito, utilizaron. El dato objetivo es que se ha incautado una única arma de estas características; que en el visionado del vídeo únicamente una persona (luego identificada como Edemiro ) la porta de modo evidente, y que es él quien asume haber acuchillado a ambos lesionados. También puede observarse en el vídeo un dato que permite estimar corroborada la versión de Edemiro , cual es que éste se va en un primer momento (así parece del visionado) y quien mantuvo que, al ver que estaban agrediendo al padre ( Cornelio ) vuelve y comienza a agredir, 'fuera de sí' (así lo ha expresado este acusado que asume ser autor de los acuchillamientos) a 'diestro y a siniestro', sin mirar ni dónde lo hacía.

Volvemos a explicar que, a pesar de lo confuso del relato de los testigos (los 3 protegidos arriba referenciados) no ven más armas que un único cuchillo (alguno ni uno) y la barra: la pistola es vista anteriormente al episodio violento por la mujer que se encuentra en el camino entre el polideportivo y el centro urbano de Gernika, y como consta en el atestado, acabó bajo un vehículo que se encontraba cerca del lugar en que se produce la agresión.

En suma, de una escena tan confusa por la presencia de seis personas que protagonizan y padecen actos violentos, de noche (aunque existe luz artificial, como todos explican) y de la que únicamente cabe extraer 37 segundos de duración, resulta difícil construir un relato consistente únicamente con la prueba testifical aportada, por lo que, también en este supuesto, resulta imprescindible examinar cuantos datos objetivos se hayan aportado, en corroboración de una (acusación) u otra versión (defensa) dispares en datos básicos.

CUARTO.-Otro de los elementos con que contamos en este tipo de situaciones es el de la entidad de las lesiones de que son asistidos quienes han resultado afectados por el hecho que se trata de aclarar, lesiones que, en las más de las ocasiones arrojan luz sobre actos o datos determinantes para la construcción del relato y la calificación de los hechos.

Las lesiones más graves las presentan los hermanos Carlos Antonio Indalecio . Al folio 131, el Servicio de Cirugía del Hospital de Galdakao remite un parte, en que se aprecian varias heridas penetrantes e incisas, que requieren intervención quirúrgica de urgencia. Al folio 137, en similar sentido se informa sobre las heridas, graves, de las que es asistido Don. Indalecio , y no se ha cuestionado por las defensas de los acusados que esas heridas, todas ellas, hubieran sido causadas y producidas por arma blanca. Todas ellas, como ha referido el médico forense comparecido al acto de juicio. Igualmente explica que son potencialmente letales, y que la rápida asistencia médica pudo ser el factor determinante para que hoy en día ambos hermanos sigan con vida, sobre todo en lo que se refiere al testigo comparecido. Reiteramos que, tanto el médico forense como los agentes que han examinado la ropa que portaban los hermanos Indalecio Carlos Antonio , mantienen que todas las lesiones y los daños en la ropa se producen con arma blanca, pero que es imposible determinar si con una única o con varias distintas (a preguntas de las acusaciones que expresaban que todos los acusados portaban navajas). Lo que sí ha concretado el médico forense comparecido al acto de juicio es que todas las lesiones (en ambos hermanos) aparentemente fueron inmediatas entre sí, sin lapso de tiempo entre los actos que producen unas heridas y otras, y lo que permite adivinar que primero fue acuchillado Carlos Antonio es que sus lesiones son más leves en el resultado; que se produjeron estando el agente que las causa parcialmente frente a él, lo que concuerda con la versión de los acusados de que se trató de separar a Carlos Antonio de la persona a la que éste agredía, e igualmente permite sentar como hecho probado que el acusado Edemiro se dirigió, seguidamente a Indalecio . También resulta relevante para tratar de determinar la secuencia el dato de que las gravísimas lesiones que se produjeron a Indalecio , se le produjeron por detrás, por la espalda del agredido, lo que igualmente permite sentar que Edemiro , dejando a Carlos Antonio ya separado de Cornelio , se dirigió a Indalecio , que estaba agrediendo a otra persona (según los acusados sobre Casimiro ) alcanzándole en el cuello y en el resto de las zonas que se han expresado arriba, pero que sugieren una intervención por la espalda del lesionado, y en segundo lugar (en el tiempo) puesto que su gravedad es tal que, de no haber mediado una rapidísima intervención de los servicios sanitarios, hubiera fallecido. Cierto es que el lapso de tiempo es breve, son segundos, pero todos los datos examinados conjuntamente llevan a que la versión de los acusados sea la que se ve corroborada, versión que ha quedado recogida en el apartado de hechos probados, y que igualmente se ve sustentada en los informes médicos que revelan que los acusados resultaron igualmente lesionados.

Por otro lado, también Cornelio (folios 113-114 y 337); Edemiro (folio 87 y folio 339) y Casimiro (folio 73 y folio 67) resultaron lesionados. Cornelio con traumatismo craneal, presentando en el momento de su inicial traslado al hospital ' herida inciso contusa en cuero cabelludo con separación de bordes en región parietoccipital y que requiere sutura'y en el informe emitido por el médico forense (folio 337) se lee que está policontusionado cuando es asistido, además de la herida inciso contusa ya descrita, con traumatismo en hombro derecho y lumbalgia postraumática, expresando el médico que informe la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo de su producción que el lesionado describe.

Edemiro con una herida incisopunzante en dorso de su mano izquierda y artritis postraumática en hombro izquierdo(primer parte de asistencia) y en el informe del médico forense (folio 615) se constató que esa herida en la mano izquierda hubo de ser tratada con puntos de sutura, y que se objetivaban dos hematomas en la región de la parrilla costal posterior izquierda: uno de unos 8 x 10 cm y otro difuso en hombro izquierdo, lesiones compatibles con traumatismo con objeto romo (barra) y la herida con arma blanca.

A Casimiro se le instala un collarín (folio 67) al presentar dolor y molestias en columna cervical y Gustavo (folio 46) presenta contusiones en región dorsal y contusión en cadera izquierda. No existe otra evidencia, según el médico forense.

Finalmente señalar que las armas que portaban los Indalecio Carlos Antonio cuando salen de su casa, son localizadas en las inmediaciones del lugar en que se produce el altercado (folio 543 y folio 542) y que el análisis de las evidencias (folios 577 y ss.) no arroja luz sobre los extremos que fueron solicitados en su día por la Instructora y la policía interviniente en el atestado.

Como ha mantenido la defensa de los acusados, no se trata de valorar si los acusados han dicho la verdad o no, sino con qué pruebas se ha contado para, desvirtuando el derecho a la presunción de inocencia, que les asiste, construir un relato sólido, sin dudas, como corresponde a una sentencia condenatoria: No existe certeza alguna de que, además del cuchillo utilizado por Edemiro (reiteramos, único incautado y observado en el vídeo) ninguno de los demás acusados portara otro; el padre de los Gustavo Casimiro resultó lesionado en la cabeza, siendo compatible esta versión con su atribución de una agresión con la barra de hierro (si bien luego no puede concretar si es con el arma o con la barra, pero en cualquier caso con un objeto contundente y peligroso) e igualmente que, tanto Cornelio como Edemiro hubieron de ser agredidos con anterioridad a que lo fueran los Indalecio Carlos Antonio , precisamente por el modo en que quedaron éstos una vez recibidos el acuchillamiento.

Los acusados han mantenido en todo momento que, además de los Indalecio Carlos Antonio , había una tercera persona que portaba un cuchillo; sin embargo, no se ha acreditado tal extremo, a pesar de que Edemiro utiliza su mano derecha con el cuchillo para agredir a los Indalecio Carlos Antonio , y que es en su mano izquierda donde presentaba una lesión compatible con ser causada por un arma de estas características, pero si hubo otra persona implicada (la versión sobre cuántos iban, si dos ó tres, que ha dado la testigo protegida que ve pasar a los Carlos Antonio Indalecio es también poco precisa) no ha sido determinado ni identificada esa persona, en su caso.

Un último apunte para indicar que no se entiende la razón por la que se ha dividido la continencia de la causa (se dijo en el acto de juicio que se siguen diligencias contra Carlos Antonio , hoy rebelde en cualquier caso, por las lesiones que había causado a Cornelio ) en un hecho de estas características y con la probada intervención de los lesionados en la producción del hecho objeto de enjuiciamiento.

QUINTO.- Tipo penal invocado y de aplicación.-Las acusaciones han considerado que los hechos que se han enjuiciado constituyen sendos delitos de homicidio intentado, invocando los arts 138 del C. Penal , en relación con los arts 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

Dice el artículo 138 del C. Penal que : El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años, y para poder penar a un acusado como autor de este delito, es imprescindible que quede evidencia de su intención al ejecutar el acto que enjuiciamos. En el supuesto que nos ocupa se indica por las defensas que no hubo otro ánimo que el de defenderse; sin embargo, ya se ha puesto de manifiesto la entidad de las lesiones producidas a ambos lesionados, que se dirigen a zonas vitales, y que, sobre todo en el caso de Indalecio , de no haberse producido una inmediata intervención médica y quirúrgica, se hubiera producido un desenlace fatal.

En este tipo de supuestos, y fundamentalmente cuando nos encontramos con que no se ha consumado el hecho, el ánimo ( animus necandi) se infiere del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho ( TS 1821/2002,7-11 y 135/2001,31-1 ), tales como los antecedentes o relaciones previas entre autor y víctima, la reiteración, dirección y violencia en los golpes, las amenazas y expresiones anteriores, coetáneas o después de los hechos, el tipo de arma utilizada, lugar elegido o zona vital al que se dirigió el golpe ( TS 873/2002,17-5 ; 78772002,6-5; 369/2002,5-3 y 126/2000,22-3 ), y parece evidente que el dirigir el arma (cuchillo) al cuello (¿yugular?) al tórax, a la ingle...zonas todas ellas vitales, como mantiene el médico forense, evidencian un ánimo que va más allá de la simple disuasión, o de producir, exclusivamente, lesiones, puesto que, en este tipo de delito cabe dolo eventual ( TS 13/2002,14-1 y 20/2001,22-1 .- : a)que el sujeto se represente la existencia de un peligro serio e inminente de producción del resultado y b)que decida ejecutar la acción, asumiendo la producción del resultado o siéndole indiferente ( TS 194/1998,10-2 ; 192/1997,14-2 y 481/1997,15-4 )) y como ejemplos de la existencia de dolo eventual son posibles tantos como supuestos ( golpear a la víctima con un objeto contundente, siéndole indiferente la posibilidad de causar la muerte ( TS 18/2002,10-1 ), e incluso con la única existencia del dolo eventual, no directo, cabe la tentativa ( TS 2189/2002,27-12 y 2109/2002,23-12 ).

En todo caso, lo que no es posible, dada la entidad de las lesiones producidas, el modo en que se dan (reiteradamente al cuerpo de uno y seguidamente del otro hermano Carlos Antonio Indalecio ) y a la zona a la que se dirigen (ya indicada en el apartado de hechos probados) no queda sino estimar que estamos ante un delito de homicidio intentado, puesto que no es posible representarse otra intención que la de matar a alguien cuando se actúa en el modo probado.

SEXTO.- Participación de cada uno de los acusados en los delitos por los que son imputados.- Dice el art. 28 del C. Penal , que son autores quienes por sí solos, o conjuntamente (entre otros modos) realizan el hecho en cuestión. Las acusaciones en este juicio han atribuido la autoría del hecho a todos los acusados, objetando las defensas que no estamos ante una coautoría, por las circunstancias que han quedado acreditadas.

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Para ello se requiera de la existencia de una decisión conjunta, bien fruto de una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación es casi simultánea a la acción (ambas al tiempo, o muy brevemente anterior la idea a la acción). Será más propio del primer modo la decisión expresa, y más común al segundo la tácita, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran ese acuerdo precisamente mediante su aportación. Tampoco ha de obviarse el extremo de que la coautoría exige una aportación esencial en la ejecución del hecho, que integra el elemento objetivo. Por ello, la acción que se realice no tiene siempre que resultar nuclear del tipo delictivo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Como decimos, de modo unánime estima suficiente la jurisprudencia que el acuerdo previo surja durante la ejecución. Estamos ante el elemento o soporte subjetivo de la coautoría en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer. Se define como coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste, y también el acuerdo puede ser tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido; de esta manera, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no es autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que lo dominan en forma conjunta. Pero en todo caso es preciso reconocer una contribución material o palpable, de tipo ejecutivo.

De los hechos declarados probados no es posible llegar a la conclusión expuesta por las acusaciones: No existe previa deliberación conjunta (como parece apuntar la representante del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivas) puesto que el hecho violento no es fruto de una deliberación ni ánimo de los acusados, sino que son los lesionados los que dan inicio al ataque. En la segunda posibilidad, es decir, siendo una ideación casi simultánea a la acción, la reacción de tres de los acusados es defensiva, haciendo frente al ataque con sus puños (no se ha acreditado que utilizaran nada más) y es Edemiro quien se excede por su cuenta, sin que los demás tengan tiempo material para consentir ese exceso. Tampoco se ha acreditado que, previamente a iniciarse siquiera el incidente, los acusados de la familia Gustavo Casimiro y Cornelio conocieran que Edemiro portara un cuchillo, ni que lo vieran en el brevísimo lapso en que se produce el acuchillamiento.

Por otro lado, y por lo que respecta a la contribución material o palpable, la misma podría venir dada si, conociendo que los Indalecio Carlos Antonio están heridos de extrema gravedad por efecto del apuñalamiento, y ya en el suelo, sin ninguna posibilidad de reacción como quedaron, los coacusados hubieran seguido golpeándoles: Este extremo no ha quedado acreditado, no únicamente por lo ya expuesto en relación con lo percibido y sus dificultades, sino por otro dato que, siendo objetivo, corrobora la versión de que, en el suelo los Carlos Antonio Indalecio , los acusados, todos ellos, se fueron rápidamente al vehículo de Casimiro y se dirigieron a la comisaría más próxima de la ertzaintza. Este dato es que, de la lectura de los informes aportados desde la Clínica Médico forense (folios 1325 a 1323) en ninguno de los lesionados ( Indalecio y Carlos Antonio ) se describen hematomas, golpes, o ningún otro dato que permita llevar a la conclusión de que se contribuyó por parte del resto de los acusados, con algún hecho determinante o con influencia en esa contribución material. Bien es cierto que, cuando los lesionados ingresaron en el Centro médico, la atención de los sanitarios no iba a desviarse hacia lesiones menores (como los indicados) a la vista del estado que presentaban ambos por efecto del acometimiento con arma blanca, pero lo cierto es que no consta que los demás acusados (salvo el Sr. Edemiro ) hicieran otra cosa que lo alegado (defenderse de la agresión de los Indalecio Carlos Antonio ) ni que contribuyeran, en ningún modo, a la producción de la acción expresada por el hecho rector del tipo penal, ni que se diera un codominio del hecho, ni que existiera concierto previo o simultáneo, ni que conocieran siquiera el uso del arma hasta finalizar el incidente.

Por todo ello, es D. Edemiro el autor ( arts. 27 y ss. del C. Penal ) del delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en consonancia con el art. 16 del mismo cuerpo legal : El Sr Edemiro dio principio a la ejecución de los actos, que, objetivamente considerados (lesiones graves dirigidas a zonas vitales) producen la muerte de una persona, que no se dio por la rápida intervención de los servicios sanitarios.

Y es por lo expuesto que hemos de proceder a la absolución del resto de los acusados.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

Han invocado las defensas la legítima defensa en todos los acusados, que, según los letrados comparecidos, se limitaron a repeler, como pudieron, la agresión sufrida por parte de los hermanos Indalecio Carlos Antonio .

La doctrina y la jurisprudencia, partiendo de una utilización excepcional ( TS 862/2002,16-5 ) de esta figura, la consideran causa de justificación (TS 2442/2001,18-12) y subrayan que el ánimo que ha de guiar su apreciación es única y exclusivamente de defensa ( TS 748/2002,5-4 y 858/2001,14-5 ) por lo que se apreciará cuando el/la agredida/o antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma ( TS 273/2000,29-2 )

Los elementos que han de constar para la apreciación de la eximente alegada son: 1.-. Agresión ilegítima. Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta ( TS 873/2002,17-5 ), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta ( TS 748/2002,5-4 ). Algunas resoluciones entienden por 'agresión' todo 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' o 'acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa' ( ATS 690/2002,21-3 ) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento. Sí deben excluirse del concepto de agresión ilegítima, las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( TS 1861/2001,17-10 ). La agresión, concebida de este modo, ha de ser objetiva y provenir de actos humanos ( ATS 2063/2000,21-7 ), deduciéndose la ilegitimidad de la misma de su carácter inequívocamente antijurídico (TS 592/2000,10-4 ).

Junto con lo expresado en el párrafo anterior, ha de estar presente esa necesidad defensa, que únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico ( TS 1487/2002,20-9 ) y es importante analizar la exigencia de actualidaden la agresión, que impedirá apreciar la eximente cuando la agresión inicial ya ha cesado, pues no existe entonces necesidad de la defensa sino ánimo de venganza ( TS 748/2002,5-4 ).

Cuando se plantea esta inminencia, no podemos olvidar la figura de la legítima defensa putativa, que supone la percepción de que ese ataque se va a producir, y quizás se tratase de una apreciación errónea; sin embargo es imprescindible para su apreciación, que el error sea plenamente racional y fundado ( TS 862/2002,16-5 ).

2.- El segundo de los elementos para aplicar la eximente es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite ( TS 2276/2001,3-12 ). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio ( TS 1760/2000,16-11 ): el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor ( TS 1053/2002,5-6 ), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa ( TS 439/2002,8-3 y 1861/2001 ,17- 10), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( TS 92/1998,29-1 ); y teniendo en cuenta la urgencia y los riesgos que un fallo en la acción defensiva, que permitiera la continuidad de la agresión, tendría para el agredido afectado a zonas vitales hubiese sido de aplicación la eximente incompleta ( TS 1053/2002,5-6 ).

3.- El tercero de los elementos es la falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En el presente supuesto ya ha quedado acreditada la realidad de una agresión ilegítima de la que son destinatarios los acusados, y que es iniciada por los que, finalmente, resultan seriamente lesionados. También Edemiro resulta lesionado, y como se infiere del informe médico al que se ha hecho referencia más arriba, sus lesiones resultan compatibles con su descripción de cómo son producidas por la barra 'de uña' que portaba y utilizó Carlos Antonio , pero son dos los aspectos que se han acreditado en este supuesto y que nos llevan a descartar la aplicación de la eximente: a) son dos las secuencias que se explican: un ataque violento por parte de Carlos Antonio , en tanto Indalecio dispara, ataque en que son agredidos los cuatro acusados, pero se produce una solución de la continuidad del ataque cuando Edemiro se va, y vuelve sobre sus pasos. Cierto es que para tratar de ayudar a sus amigos, pero la reflexión que le permite percatarse de esa situación de peligro (básicamente de Cornelio , en primer lugar) también pudo (y debió) permitirle otra reacción. Esa 'actualidad' se ve interrumpida; b) más grave es la otra cuestión que impide la aplicación de la circunstancia alegada, y que es la desproporción del medio utilizado.

En el punto del medio utilizado, alega la defensa del Sr. Edemiro que, habida cuenta de que los hermanos Indalecio Carlos Antonio portaban un arma de fuego y una barra, objeto contundente y peligroso, es proporcionado utilizar el cuchillo; sin embargo, como se ha explicado en estos párrafos, la proporcionalidad no se predicará de la identidad o semejanza de los medios, sino de las circunstancias del caso concreto. En éste, los hermanos Indalecio Carlos Antonio están, cada uno, agrediendo a otra persona, y la utilización del cuchillo, dirigido a otros puntos de los cuerpos de ambos, hubiera sido suficiente para disuadirles de que continuaran. La agresión estaba siendo ya consumada, por lo que, en lugar de repeler, habremos de hablar de disuadir, o de que dejaran de seguir agrediendo, y para ello, Edemiro se prodigó en exceso, dirigiendo el arma letal a zonas vitales, pudiendo dirigirla, reiteramos, incluso de modo irreflexivo e instintivo (como alega en su defensa este acusado) a otras zonas. Cuando él explica que 'comenzó a dirigir su arma sin mirar, sin pensar...' no es asumible esa percepción, precisamente por la precisión de las heridas, la zona a la que fueron dirigidas y la fuerza con que se perpetraron (sobre todo las producidas a Indalecio , de espaldas a Edemiro , y que bien pudo atacarle sin tanta fuerza, a otra zona....). Y en ese conjunto de circunstancias no puede obviarse que, de ese modo y tomando en consideración que estaban tres personas, y el padre, de más edad, hubieran podido desarmar a los Indalecio Carlos Antonio , que estaban ya siendo respondidos por los Gustavo Casimiro , a quienes sí podría alcanzar la eximente, al no quedar acreditado sino que repelieron el ataque sin otras armas que ellos mismos.

Es por todo ello que no es posible aplicar la eximente planteada.

OCTAVO.-El letrado de la acusación ha ido preguntando a los comparecidos el motivo que alegaron los acusados para comparecer en comisaría inmediatamente a producirse el hecho, en sustento de una acusación que no puede prosperar. Trata de que sean castigados por denuncia falsa.

El art. 456 del C. Penal nos dice que se castigará con las penas en él previstas a quienes, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. Los elementos que han de darse para la condena por este delito, son: 1. Imputar a persona determinada hechos que no se han cometido o que no son atribuibles a aquélla. 2. Que los hechos falsamente imputados fueran constitutivos de delito o falta. 3. Que la imputación se haga en forma y con afirmación positiva, no de mera sospecha. 4. Que la imputación se haga ante funcionario competente (AP, 1ª, La Coruña, 39/2001,11-12). El bien jurídico que se protege con esta figura penal, es la correcta actuación de la Administración de Justicia y el honor de la persona afectada ( TS 2112/1993,23-9 ), aunque es primordial el ataque al primero (TS 19-9-1990 ) y ha de probarse con certeza la intención de faltar a la verdad (TS 2112/1993,23-9 ; ATS 1423/1996,25-9 ).

Pues bien, a la vista de las respuestas producidas, las dudas que surgen son más en el sentido de examinar la aplicabilidad de la atenuante de confesión (4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades) puesto que lo que efectúan los acusados es personarse en la comisaría a explicar su versión de los hechos, y permanecen allí hasta que la policía les indica que quedan detenidos por un delito de 'riña tumultuaria' (que es como se calificó por los agentes en un inicio lo acaecido).

La atenuante de 'confesión' obedece a razones de política criminal ( TS 1459/2002,10-9 ) referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia ( TS 1430/2002,24-7 ) y que su razón de ser está en tratar de favorecer la acción de la Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja o dificultosa ( TS 1988/2002,25-11 ). Esta circunstancia ha perdido su antiguo carácter moralista, y viene caracterizada en la actualidad por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, pero no resulta aplicable cuando el sujeto confiesa más que con ánimo de inculparse con la finalidad de inculpar a la víctima ( TS 1581/2002,27-11 ), y la STS 2ª- 18/06/2009-11525/2008 , afirma que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos deba ver atenuada su responsabilidad criminal, aunque es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados: razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico no se erija en requisito excluyente, principalmente cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (en igual sentido, STS 2ª-31/07/2008-527/2008 - y STS 2ª-18/11/2008-767/2008 -).

El acusado acude a comisaría con intención de contar su versión de los hechos, acompañando a sus amigos, y su versión inicial no es la que más adelante dará. Cierto es que, de no haber comparecido, hubiera resultado quizás más difícil su identificación y localización, pero ello no lleva a que, dando una versión en que únicamente inculpaba a los lesionados, se pueda considerar el efecto atenuatorio de esa presentación en Comisaría, recordando que no se ha alegado por las defensas, y que su traída a esta sentencia viene dada más por lo que podemos entender sorprendente de la invocación de la acusación (inasumible alegación o petición de condena por este delito) que por la aplicabilidad de oficio de esta circunstancia. Como tampoco, en ningún caso, a ninguno de los acusados les es aplicable el tipo penal invocado por la acusación particular: Se presentaron en comisaría dando una versión de hechos, en que asumieron su participación, pero que, dada su condición de imputados (así resulta cuando, formalmente, se les toma declaración) dan su versión de los hechos, y la conducta desplegada por los Indalecio forma parte del episodio violento y de sus orígenes.

NOVENO.-El art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'.

Como ha quedado ya reseñado, dos son los delitos de homicidio intentado que ha cometido Edemiro , pero de diversa entidad, por lo que consideramos que la respuesta penal que ha de darse en uno y otro caso, es diversa: En el ataque a Indalecio no es posible rebajar la pena sino en un grado, habida cuenta de la entidad de las lesiones producidas y de la gravedad de las secuelas, puesto que el peligro inherente al intento fue máximo, extremo, y en esas circunstancias no es posible atenuar hasta el punto de rebajar en dos grados la pena prevista; sin embargo, el ataque a Carlos Antonio , primero de los perpetrados, fue de menor entidad, la profundidad de las lesiones, producidas de frente o lateralmente son más superficiales, dejó de atacar a éste para seguir con Indalecio , y el período de tiempo en que Carlos Antonio estuvo de baja, y la entidad de las secuelas que le restan, en consonancia también con la entidad del ataque, permite rebajar en dos grados la pena prevista para este homicidio intentado.

Por ello, imponemos a Edemiro la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN comoautor del delito homicidio intentado en la persona de Indalecio (citado art. 138 del C. Penal , en relación con el art. 62 y el art. 70 del mismo cuerpo legal ) y la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNpor el delito de homicidio intentado en la persona de Carlos Antonio (en aplicación de los artículos citados, pero rebajando en dos grados por las razones expuestas).

Los arts. 54 y 56-2 y ss establecen las penas accesorias, que, en este supuesto, se limitan a la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.-Todo autor de un delito será también responsable de los efectos y consecuencias que ese delito ha producido. Así lo establece el art. 116 y ss del C. Penal , y en este punto, divergen las peticiones de las acusaciones, siendo menor la cuantía que solicita la representación de Indalecio : El Ministerio Fiscal pide que se establezcan 19.470 euros por los días en que el lesionado estuvo impedido (hospitalizado, y luego impedido total o parcialmente) para sus ocupaciones habituales, en tanto que la defensa del Sr. Indalecio pide 12.109,37 euros; por lo que respecta a las secuelas, la defensa del Sr Indalecio pide la cantidad de 95.264 euros, y el Ministerio Fiscal 134.686 euros.

En los respectivos informes emitidos por las acusaciones no se ha concretado las bases de las que se obtienen tales cifras; y no corresponde a la Sala suplir esa actividad; sin embargo, atendiendo a la práctica que deriva a la cuantificación de secuelas por medio del baremo establecido para lesiones y secuelas derivadas de accidentes de circulación, se ajusta a los 12.109,37 euros la cantidad por los días en que permaneció en situación de baja e impedido para sus ocupaciones habituales Don Indalecio , y las gravísimas secuelas que restan (expuestas en el apartado correspondiente de los hechos probados) llevan a considerar más ajustado al efecto lesivo la cantidad de 134.686 euros pedidos por el Ministerio Fiscal. No olvidemos que, además de las múltiples cicatrices que se han descrito, presenta molestias dolorosas en hemitórax izquierdo con esfuerzos, tos y estornudo; radiculopatía(que, comúnmente supone la pérdida o disminución de la función sensitiva o motora de una raíz nerviosa, en este caso) C5 con limitación de la separación del hombro izquierdo en sus últimos grados;además de hemianopsia homónima izquierda postraumática.Es conocido que la hemianopsia a la falta de visión o cegueraque afecta únicamente a la mitad del campo visual, y cuando es homónima (como se describe) afecta a la mitad derecha o izquierda del campo visual de ambos ojos. La gravedad y entidad de las lesiones se ha puesto de manifiesto en la comparecencia de los médicos forenses y en el contenido del informe obrante a los folios 1325 y ss, en que se han ratificado.

Por lo que se refiere al lesionado Carlos Antonio , dejaremos para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía que procede establecer en su favor, habida cuenta de que no ha sido reconocido por el médico forense, al estar preso fuera de este país, y no es posible determinar la exacta entidad de sus secuelas.

Las costas han de serle impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del C. Penal ; sin embargo, excluimos las correspondientes a la acusación particular, puesto que, por un lado, se produce la absolución de tres de los cuatro acusados, lo que impide imponer la totalidad de las costas a este acusado; por otro, hemos de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001 ) que se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de esta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso. Y la insistencia en mantener e interrogar por un delito como el que ha sido objeto de acusación por la representación de Indalecio , lleva a la expresada exclusión.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Absolvemos a Casimiro ; Gustavo y A Cornelio de los delitos de que han sido acusados en esta causa.

Absolvemos a Edemiro del delito de denuncia falsa por el que ha sido acusado por la representación de Indalecio , en ejercicio de la acusación particular.

Condenamos a Edemiro como autor responsable de un delito intentado de homicidio, definido en esta sentencia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a Indalecio en la cantidad de ciento cuarenta y seis mil setecientos noventa y cinco euros con treinta y siete céntimos de euros (146.795,37 EUROS), cantidad total por secuelas y lesiones que devengará el interés legal.

Condenamos a Edemiro como autor responsable de un delito intentado de homicidio, definido en esta sentencia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Carlos Antonio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Abonará las costas causadas por los delitos por los que es condenado, en las que no se incluirán las correspondientes a la acusación particular.

Mantenemos la prisión provisional de Edemiro , que se documenta en auto emitido en el día de hoy.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, certifico.