Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 247/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 77/13
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ILTMO. SRES.
PRESIDENTE :
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
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En Almería a 5 de abril de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 247/12
, el Procedimiento Abreviado nº 436/10, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería por delito
societario, siendo apelante Angelina , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada,
representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado y defendida por el Letrado D. Juan José
Salvador Ventura, como Actor Civil comparece D. Adriano , representada por la Procuradora Dª. carmen Soler
Pareja y dirigido por el Letrado D. Juan José Bautista Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal, designado
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2011 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que en fecha 4 de agosto de 2005 la acusada Angelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba casada en régimen de gananciales con D. Adriano , con quien además compartía el cargo de administrador solidario de la mercantil GESTION INMBOLIARIA ABDERA S.L.

encontrándose ambos en trámites de separación conyugal, sin que se hubiera realizado liquidación de la sociedad de gananciales.

Que en el mes de mayo de 2004 GESTION INMOBILIARIA ABDERA S.L. recibió encargo por parte de PROMOCIONES PAUDAN S.L. de comprar en nombre propio, pero por cuenta de ésta, seis viviendas que estaba construyendo la entidad ANJOCA ANDALUCIA S.L. en la promoción denominada Cala Serena, en la parcela R-8 de Almería, entregándole para ello la suma de 179.124,42 euros (167.406 euros más IVA), que la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA ABDERA S.L. entregó a ANJOCA ANDALUCÍA S.L. a cuenta del precio final de las viviendas, suscribiéndose los contratos el 5 de mayo de 2004.

Que la acusada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, en perjuicio de PROMOCIONES PAUDAN S.L.

y de la entidad GESTION INMOBILIARIA ABDERA S.L., actuando como administradora solidaria de ésta, el 4 de agosto de 2005 se personó en las instalaciones de ANJOCA ANDALUCÍA S.L. y resolvió los seis contratos, recibiendo un cheque por importe de 179.124,42 euros, que no entregó a su legítimo propietario, PROMOCIONES PAUDAN S.L., ni ingresó en la entidad en cuyo nombre actuaba, incorporando dicha cantidad a su patrimonio personal.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Angelina como autor criminalmente responsable de un DELITO SOCIETARIO a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándola, asimismo, a restituir a GESTON INMOBILIARIA ABDERA S.L. la cantidad de 179.124,42 euros, con los intereses y las actualizaciones correspondientes; todo ello, con expresa condena de la acusada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento . ' .



CUARTO .- Por la representación procesal de Angelina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figura en su escrito de recurso.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 2 de abril del año en curso para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Angelina como autora de un delito societario del artículo 295 del Código Penal , frente a la misma interpone la representación procesal de la acusada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida alegando, como primer motivo quebrantamiento de normas y garantías procesales, al permitir al cónyuge la personación como Acusación Particular, con infracción de los dispuesto en el art. 103 de la LECrm, como segundo motivo de impugnación, se alega el error padecido por la Juzgadora en la apreciación de la prueba, que le lleva a considerar a la acusada como autora del delito por el que ha sido condenada, cuando no existe prueba de su autoría, habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 del Constitución .

Con relación al primero de los motivos alegados, es cierto que el art. 103 de la LECrm establece: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros '. La citada disposición ha sido interpretada por la Jurisprudencia del TS en el sentido de que entre los familiares y parientes indicados sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, es decir, niega legitimación a los familiares que señala para el ejercicio de la acción penal contra sus familiares, a salvo de los delitos contra las personas ( STS 11-2-2010 , 22- 10-2010, 8-1-2002 , 29-10.2007), de tal manera que solo pueden comparecer como actor civil, pero no ejercitar la acción penal. De tal manera que en los delitos patrimoniales solo cabe la intervención del cónyuge, aunque este separado legalmente, como actor civil. Esto es precisamente lo ocurrido en los presentes autos, se alego como cuestión previa por la defensa y fue resuelta por la Juez ' a quo ' al inicio del juicio, así se destaca en la grabación, admitiendo la actuación de la Acusación Particular como mero actor civil, de tal manera que se limito a adherirse a la petición fiscal, es decir no intereso la condena por delito distinto hecho que si hubiera supuesto una infracción del art. 103 de la LECrm, su actuación a lo largo del plenario tuvo un contenido claramente económico, propio del actor civil, y difícilmente desligable de la autoría penal cuando se está acusado del un delito societario. La sala entiende, en consecuencia, que ningún indefensión se produjo, cuando además, en el presente supuesto esa falta de legitimación aparece subsanada por la intervención del Ministerio Publico, que solicito la condena por un delito societario del art. 295 del CP , petición que fue atendida en la instancia y cuya legalidad no puede ser cuestionada por el primer motivo alegado, ello con independencia de si el denunciante actuó o no como administrador solidario de la entidad Gestión Inmobiliaria Abdera, SL.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el segundo de los motivos alegados por la recurrente seria, a su juicio, la errónea valoración de la prueba en que incurre la juez de instancia. Debemos decir al respecto que la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1991 , 15-10-1994 , 7-11- 1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial v exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia. Es en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.



TERCERO .- En el caso concreto que nos ocupa esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones en modo alguno arbitrarias pues no cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como es la declaración del denunciante, la testifical y la prueba documental, siendo perfectamente lícito, desde la perspectiva constitucional, la condena con base en el testimonio de la víctima.

Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española . La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 - ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de « tesis unus testis nullus » ( Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990 , 13 abril 1992 y 24 mayo 1993 ), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo ( Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991 , 2 abril 1992 ; 31 mayo y 15 noviembre 1993 , entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989 , 160/1990 y 229/1991 , reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero . Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable. Y de esta doctrina no se excluye, obviamente, el supuesto de que la víctima haga uso de su derecho a ejercer la acción penal en el proceso pues ello no le priva de su condición de testigo lato sensu respecto a lo que haya presenciado por sí misma ni le releva de prestar juramento antes de declarar, por lo que su declaración, aun procediendo de quien es parte en la causa, se equipara al testimonio en sentido propio (en este sentido, sentencia de 27 de diciembre de 1996 ).



CUARTO.- En el delito societario del artículo 295 del Código Penal ha de darse una actuación de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo; en esa actuación los administradores han de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta; y se ha de ocasionar un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Como expone la STS de 26 de febrero de 2008 : '...Como decíamos en la STS. 754/2007 de 2.10 EDJ 2007/175237respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP EDL 1995/16398 ., la dicción literal del precepto -'disponer fraudulentamente'- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CPEDL 1995/16398. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador '.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención de la acusada en los hechos, en la forma que se relata en el ' factum ' de la sentencia apelada, aparece corroborada por el testimonio ofrecido por el denunciante, confirmado por el testigo y la propia declaración sumarial de la encartada y ratificado en definitiva por la documental. El Juzgado las considera verosímiles, persistentes, coherentes y fiables el contenido de esas declaraciones, todo ello con la ventaja que le da la inmediación procesal de la que carece esta Sala, valoración que se plasma en la sentencia de forma motivada y razonable, no viéndose base para desautorizarla en esta segunda instancia. Esto unido a las contradictorias manifestaciones de la acusada, en su declaración policial se niega a contestar a la pregunta de si cancelo unos contratos y se apropio de 170.000 euros de la sociedad (folio 5), en la manifestación sumarial (folio 189) admite la cancelación y el precio de 170.000 euros, contestando que lo considero conveniente ya que era administradora solidaria, y en el plenario, que firmo lo que le dijo su esposo, bajo coacción, y luego afirmar que lo hizo para salvar el patrimonio de sus hijos. Consta acreditado, así lo confirma la mercantil Adjoca Andalucía, S.A. (folio 50) la resolución del contrato y la entrega de 179.124,42 euros, el documento de resolución fue firmado por la acusada (folio 54) y ella recibió el dinero, sin que acredite que lo ingresara en la sociedad, destinándolo a fines propios, ya que habla de que pago deudas sin concretar ni probar cuales abono.

Así pues y a tenor de lo expuesto existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a la acusada, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.



QUINTO .- Por todo ello, ha de concluirse que la valoración de la prueba efectuada por el Juez ' a quo ' ha sido acertada, por lo que el motivo del recurso debe perecer y por ende, se confirma la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angelina contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería de fecha 23 de diciembre de 2011, en el Juicio Oral nº 436/10 de que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.