Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 33/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1102743P20090008072

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 33/2012

Asunto: 300691/2012

Procedimiento Origen: Diligencias Previas 1678/2009

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DEL PUERTO DE SANTA MARIA

Negociado: 05

Contra: Octavio

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado: JOSÉ NUÑEZ CABALLERO

Ac.Part.: Gracia y Melisa

Procurador: DOMINGUEZ FLORES, MERCEDES

Abogado: JUAN MANUEL PEREZ DORAO,

SENTENCIA

Nº 77/2013.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

P.Abrev. 33/2012

Juzgado instructor: Juzgado Mixto número 3 de El Puerto de Santa María .

En Cádiz , a 8 de Marzo de 2013.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 33/2012 procedente del Juzgado Mixto número 3 de El Puerto de Santa María . El procedimiento se siguió contra Octavio , DNI NUM000 , hijo de Adolfo y María del Carmen , nacido en El Puerto de Santa María , con domicilio en dicha localidad en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , representado por el procurador Sr. Gonzalez-Santiago Ortega y defendido por el letrado Sr. Núñez Caballero .

Personadas como acusación particular Melisa , DNI NUM002 , y Gracia , DNI NUM003 , representadas por el procurador Sra. Parra Menacho y defendidas por el letrado Sr. Pérez Dorao .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Marín Rodriguez .

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quIen , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentenciaque recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a sendas denuncias escritas formuladas por Melisa y Gracia , el 15/7/2009 , que dieron lugar al dictado , por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María de Auto de 9/2/10 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas , nº 1678/2009 y la práctica de diligencias . Por Auto de 9/8/10 se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado a las acusaciones para calificación. Por la acusación pública se calificaron los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 en relación con el art. 249 y 250.6º del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión , multa de doce meses con una cuota diaria de 12 € , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , incluidas las de la acusación particular . Así como que sea condenado a indemnizar a Gracia y a Melisa con la cantidad de 54.014€ a cada una de ellas más intereses legales.

Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación en el que se calificaban los hechos como delito de estafa continuado de los art. 248 , 249 y 250.1º CP , por el que solicita la pena de cinco meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 20 € . Mas costas procesales . Así como que se a condenado a indemnizar a las Sras. Melisa y Gracia en la cantidad de 54.014 € , cantidad que será incrementada en el interés legal desde la fecha 3/10/2006 en el caso de la Sra. Melisa y desde el 4/10/06 en el caso de la Sra. Gracia . A continuación se dictó Auto de apertura de juicio oral en fecha el 27/5/11. La defensa formuló escrito solicitando la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 5/10/12 , se dictó Auto de 23/1/12 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral , que tras una primera suspensión terminó celebrándose el pasado 26/2/13.

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde tras escuchar a los acusados se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones .

La acusación particular califico definitivamente los hechos un delito de apropiación indebida del art. 252 CP y un delito de estafa del art. 249 y 250. CP solicitando por cada uno de ellos la pena seis años de prisión , multa12 meses con cuota día de 12 € y costas ; y con carácter subsidiario una estafa continuada con agravante específica por la que se solicita la pena de 10 años de prisión . Elevando a definitiva la pretensión indemnizatoria .

El Ministerio Público elevó a definitivas su escritos de acusación antes sintetizado .

La defensa solicitó la absolución de su defendido , con todos los pronunciamientos favorables.

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales , como administrador único de la sociedad mercantil Promotora de Edificaciones I. Ramirez Sánchez SL , proyecto llevar a cabo una promoción de viviendas y garajes en la finca sita en C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Jerez de la Frontera , para lo que contrató al arquitecto Fabio quien tras hacer el proyecto lo sometió a la consideración de su viabilidad con los técnicos de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento , que la dieron de manera verbal y en términos generales el visto bueno. Esto hizo que se visara en el Colegio Oficial de Arquitectos y presentara formalmente ante Urbanismo para la obtención de las licencias necesarias , dando lugar a la incoación del Expte. NUM005 . Previamente el acusado había adquirido la finca en cuestión . Todas estas gestiones y operaciones fueron realizadas dentro del primer semestre del año 2006.

Con fecha 3 y 4 de octubre de 2006 el acusado celebró contrato de compraventa con Melisa y Gracia , respectivamente , que tenía por objeto un NUM006 con plaza de garaje y trastero , la primera , y vivienda en planta NUM007 con plaza de garaje y trastero , la segunda. Por el que abonaron determinadas cantidades como parte del precio que recibió el acusado en su concepto de vendedor.

Con posterioridad a la formalización en documento privado de dichas compraventas se inició en el Ayuntamiento de la ciudad un proceso de revisión y actualización del PGOU , lo que dió lugar a la paralización de la concesión de licencias que se podrían ver afectadas por dicho proceso , y entre ellas la solicitada por el acusado . En fecha marzo de 2009 , después de que la Revisión- Adaptación del Plan General fuera aprobada provisionalmente el 1/8/08 , le fue notificado al acusado por el Delegado de Urbanismo , que su proyecto ' no era concordante ni con las determinaciones del planeamiento vigente ni con las de la Revisión- Adaptación del plan general , por lo que deberán modificar dicha propuesta de manera que sea acorde con las determinaciones del planeamiento vigente'. Esto afectaba a la imposibilidad de hacer la planta sótano para garajes y trasteros , así como los aticos proyectados . Esta circunstancia exigía hacer una modificación del proyecto de tal naturaleza y envergadura que hizo inviable la realización del mismo .

El acusado , en el seno de una negociación extraprocesal entre partes , ha abonado determinadas cantidades a las Sras. Melisa y Gracia , a cuenta de las recibidas como parte del precio , asumiendo el compromiso de su total abono. Por las citadas compradoras se reclama .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) , se concluye no son constitutivos de infracción penal alguna por lo que el acusado debe ser absueltos de los delitos por los que vienen siendo acusado.

Concretamente las acusaciones , pública y particular , imputan a Octavio la comisión , como autor material y directo ( Art. 27 y 28 CP ) , de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP y un delito continuado de estafa agravado tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1 de CP vigente a la fecha de los hechos , preceptos en los que se tipifica : en el primero , ' a los que distrajeren dinero , efectos , valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito , comisión o administración , o por otro título que produzca obligación que entregarlos o devolverlos' ; y en el segundo , la conducta de los que ' con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' . Agravándose la respuesta punitiva cuando recaiga sobre viviendas o se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador , o aprovechando este su credibilidad empresarial o profesional.

Del relato de sus respectivos escritos de acusación se colige que la conducta que se le atribuye al acusado es la de ' haber dispuesto' de las cantidades recibidas de las denunciantes como adquirentes de un piso para usos distintos de los relativos a la promoción de los mismos ( escrito de acusación particular). Mientras que es el acusador público el que además le imputa el haber ' hecho creer' a las compradoras que no existía ningún inconveniente para la realización de la promoción , más en concreto de los pisos por cada una adquiridos , engañándolas para quedarse con el dinero entregado por estas como parte del precio ' asumiendo la probabilidad , cuando no la certeza , de que no se pudiera construir el edificio , ya que cuando se firmaron los contratos de compraventa el proyecto de construcción de viviendas presentado por el acusado no solo no había sido aprobado por el ayuntamiento de Jerez de la Frontera sino que era imposible que lo aprobara tal y como estaba redactado' ( escrito de acusación fiscal).

Conforme al principio acusatorio que impera en el proceso penal español corresponde a quien sostiene la acusación traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda , los hechos e conforman el presupuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende .

SEGUNDO.-Como se avanza en el fundamento de derecho anterior concluimos que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 ni sus modalidades agravadas del art. 250 del C.P ., al no haberse acreditado que el imputado haya actuado con dolo penal , es decir con ánimo de defraudar o producir engaño bastante para inducir a la realización de un desplazamiento patrimonial , no concurriendo pues todos y cada uno de los elementos integradores del tipo . Conforme reiterada y consolidada jurisprudencia por todos conocida el elemento esencial en torno al que pivota el reconocimiento del delito de estafa , en cualquiera de sus modalidades , es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que por sus características y contenido , sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige , captando su confianza e induciéndole a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. Es un engaño que por definición debe ser 'precedente' al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe anidar ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito. A sensu contrario , la jurisprudencia viene entendiendo que el llamado dolo subsequens, aquel que surge no al inicio de la contratación sino en un momento posterior cuando surge la intención de incumplir, no integra el delito de estafa , o lo que es lo mismo , es inidóneo para dar vida al mismo, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual ( STS 1007/2004 de 17 de septiembre EDJ2004/143934 y 1566/2004 de 26 de diciembre EDJ2004/234838 ). De modo que en todo caso el engaño ha de ser antecedente al desplazamiento patrimonial, esto es, ha de ser previo y tener la naturaleza de causa, resorte o fundamento del error del sujeto pasivo y consecuentemente del desplazamiento patrimonial, de modo, que en los casos de negociaciones, donde existe un previo y considerable cumplimiento, la falta de cumplimiento sobrevenido del resto de lo pactado ha de excluirse, - salvo raras excepciones como las contempladas en la STS 62/2006, de 5 de mayo y Acuerdo de Sala General de 28/02/2006 -, del ámbito penal.

En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia en relación con los mal llamados 'negocios jurídicos criminalizados', y respecto de la distinción entre el dolo civil y dolo penal, indica que: ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal , quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20/1/2004 , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 EDJ 1998/2550, 23 EDJ 2000/1113 EDJ2000/1113 y 2.11.2000 EDJ2000/36545 entre otras). De suerte que, como se dice en la Sentencia de 26/2/2001 cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención , su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria , desconocedora de tal propósito , cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro , nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado .

TERCERO.-En el supuesto planteado , del examen de la prueba practicada ( especialmente del testimonio ofrecido por el arquitecto Sr. Fabio y la numerosa documental aportada por la defensa ) , se tiene por acreditado que el acusado contrató al citado testigo para que le hiciera un proyecto para la promoción de una serie de viviendas en C/ DIRECCION001 de Jerez de la Frontera , como así hizo y visó en el Colegio de Abogados . De hecho de manera espontánea , y esto es relevante , el testigo señaló que ya le había sido encargado dicho proyecto por un cliente anterior que finalmente desistió de su idea , asumiendo el acusado la iniciativa del mismo. Asegurando el testigo que antes de ello acudió a entrevistarse con los técnicos del área de urbanismo del ayuntamiento , práctica habitual como es de público conocimiento , para interesarse por la viabilidad del proyecto , afirmando bajo juramento o promesa de decir verdad que el proyecto por él avanzado le fue aprobado en términos generales de manera verbal , es decir , recibió un visto bueno que trasladó al acusado quien decidió seguir adelante con el mismo. Esta entrevista primera , a la que siguieron otras en las que ya estuvo presente el acusado , se sitúa dentro del primer semestre del año 2006 . Afirma el testigo que él mismo presentó el proyecto visado y solicitó la licencia de obras . Dichas actuaciones dieron lugar a la incoación del 'Expte. NUM005 ' , al que se refiere el documento nº 7 aportado por la defensa al comienzo de la sesión del plenario y admitido por este tribunal , expediente que el propio Delegado de Urbanismo , que suscribe dicho documento , apunta tiene como base la ' propuesta de demolición parcial y rehabilitación de edificio para la construcción de nueve viviendas , obra civil de garaje y trasteros' ( Información Urbanísticafechada el 10/3/2009). Expediente que el propio documento indica se encuentra en trámitesiendo el año de si incoación el 2006 , como reza en su propia referencia.

Es decir , que el acusado cuando contrata con las Sras. Melisa y Gracia , el 3 y 4 de Octubre de 2006 , respectivamente , como se acredita con los contratos de compraventa aportados a los folios 8 a 11 y 22 a 25 , no impugnados y reconocidos por el acusado , participa a las compradoras que ' tiene previsto proceder a la construcción en la finca sita en C/ DIRECCION001 nº NUM004 ...' según el proyecto del arquitecto D. Fabio . Es decir , que la identidad del testigo ya se conoce desde ese primer momento por lo que su credibilidad queda reforzada , máxime cuando en el propio contrato se hace constar que las compradoras conocen el proyecto redactado manifestando su conformidad con el mismo , que lo aceptan íntegramente y sin reservas , recogiéndose en las estipulación decimotercera que ' IRASA SL se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente les fueren impuestas , así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas , siempre que las mismas no supongan una reducción de la superficie construida de la vivienda o un aumento de la misma que implique la modificación del precio pactado. Por el contrario , si dichas modificaciones implicasen una reducción en la superficie construida de la vivienda superior a un 5% de la pactada o una modificación en el precio superior a un 5 %del establecido en el presente contrato , las modificaciones producidas en la vivienda serán notificadas al comprador , quien deberá dar su conformidad , o en su caso ejercitar el derecho de resolver el presente contrato de compraventa'.

Dicho clausulado nos indica que efectivamente existe un proyecto de obra conocido y que en todo caso está sujeto a aquellas modificaciones que oficialmente le pudieren ser impuestas por quien tiene competencias para ello , la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera , y ello de conformidad con la regulación vigente en cada momento . Precisamente el testigo Sr. Fabio apunta a que esto fue lo que ocurrió en el presente caso . Explica en el plenario que sobre el mes de septiembre de 2006 se paralizaron todas las concesiones de licencias por parte de Urbanismo al empezar a tramitarse una modificación del PGOU ( el documento nº 7 aportado por la defensa al comienzo de la sesión del plenario se refiere al mismo como ' Revisión-Adaptación del Plan General vigente' que se dice aprobada provisionalmente con fecha 1/8/2008 ) ; revisión que finalmente obligaba a modificar el proyecto inicial pues ya no se permitiría ni la construcción del garaje en el sótano ni de la tercera planta o ático. Lo que alteraba de manera sustancial el proyecto hasta el punto de tener que abandonar la idea de su ejecución. Precisamente este extremo del testimonio dado es corroborado por el propio documento nº 7 ya citado , donde Urbanismo participa que la propuesta de proyecto presentado en el año 2006 deberá ser modificado ' de manera que sea acorde con las determinaciones del planeamiento vigente'.

Que el acusado no tenía noticia alguna sobre la revisión-adaptación que se iba a producir es extremo incontrovertido para este tribunal , máxime cuando queda acreditado que había acudido por intermediación del profesional técnico por él contratado a elevar consulta verbal sobre la viabilidad de su proyecto al propio servicio de urbanismo . Sin que al tiempo de la celebración de los contratos de compraventa con las Sras. Melisa y Gracia formara parte de su conocimiento , ni tan siquiera por vía de sospecha , que el proyecto del que las casas vendidas a estas formaba parte indisoluble debería ser modificado sustancialmente para obtener licencia de obra hasta el punto de hacerlo inviable. Certeza que el fiscal atribuye en su escrito de acusación y que no ha conseguido acreditar , sino todo lo contrario.

Pero es más , tampoco queda acreditado , como se afirma con cierta habilidad por la acusación particular , que el acusado no realizara la promoción ' ni iniciando obra alguna para el desarrollo de la misma , ni siquiera la relativa a demoliciones previas'. Pues ignora , sin duda de manera interesada , que antes de la puesta en marcha de la primera de las máquinas a emplear en la ejecución material del proyecto entendida como ejecución de obras , existen números trámites que deben ser realizados , fase de preparación en la que sin duda en la acusado ya se había implicado. La adquisición de la finca , la elaboración del proyecto con todo lo que ello conlleva , la presentación de la documentación necesaria con la que se incoa el expediente administrativo en Urbanismo , incluso la ejecución de obras de mantenimiento y conservación a requerimiento del Departamento de Disciplina Urbanística que se realizan con posterioridad a la venta de las viviendas , como se acredita con las facturas expedidas por Calería Las Salinas SCA aportadas al comienzo del plenario por la defensa ( documentos nº 5 y 6 ) y debidamente ratificados en el acto del plenario por el testigo Sr. Baldomero . Obras que realmente carecerían de sentido por el conste que representaron en un eventual plan concebido para asegurarse un desplazamiento patrimonial destinado al enriquecimiento propio. Todos estos trámites y trabajos consta fueron debidamente abonados por el acusado , así lo confirmaron tanto el arquitecto como este último testigo , por lo que no se corresponde con la verdad acreditada el afirmar que el dinero recibido de las compradoras se le dio un uso diferente a la promoción , en un sentido amplio.

A la vista de lo anteriormente expuesto se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa , pues no existió una inicial voluntad de incumplir, la cual sobrevino ante las dificultades que surgieron a raíz de una revisión de las normas de urbanismo del PGOU de la ciudad de Jerez que hicieron inviable por inasumible las modificaciones que en el proyecto inicial debían ser realizadas , situación que indudable excepcionalidad que se produjo después de la celebración de los contratos de compraventa con las denunciantes . Sin que lógicamente sea preciso el examen de los tipos agravados, pues en todo caso, por un lado, el abuso de relaciones personales (más allá de las simples profesionales) ha de partir de la existencia de engaño bastante, que como decimos no lo hay, por lo que procede decretar la libre absolución del acusado por este delito

CUARTO.-Los hechos declarados probados tampoco son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P . y 74 C.P ., pues las cantidades entregadas lo fueron en virtud de un título que no genera la obligación de entregarlas o devolverlas, cual es la compraventa, donde el numerario pasa al patrimonio del adquirente, y surgen en él una obligación de cumplir con lo pactado. Ante el incumplimiento el ordenamiento jurídico articula los resortes legales para obtener la satisfacción fuera del cauce de la jurisdicción penal. Cierto es que los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión ; así en la estafa es imprescindible el requisito del engaño , mientras que en la apropiación indebida , se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza , y que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propia de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. Efectivamente el TS ha venido distinguiendo ( SSTS 912/2007, 6 de noviembre EDJ2007/222938 , con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre EDJ2006/277447 y 964/1998, 27 de noviembre EDJ1998/27021 ), en el delito de apropiación indebida dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial , recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado , es decir , de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente , dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño , prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. Es preciso pues, comprobar si nos encontramos ante uno de esos títulos hábiles a efectos del delito ; esto es uno de aquellos que transmiten la posesión pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que , dado el carácter abierto de la fórmula utilizada , caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley , por el uso civil o mercantil , sin otro requisito que el exigido en tal norma penal ; esto es , que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa , préstamo , permuta o donación , tal como viene recogiendo en Sentencias de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. En el supuesto examinado, tal y como se ha manifestado anteriormente, se celebró un contrato de compraventa de cosa futura o vivienda a construir , por lo que las obligaciones generadas entre las partes se centraban en pagar el precio por un lado , y en construir y entregar por otro. No se trata pues de que el acusado se hiciese con el dinero y no entregara la vivienda por construir , negando haber recibido el numerario o dando excusas para cumplir con su obligación , sino que iniciada su ejecución un cambio de las reglas de juegodeterminó la imposibilidad de cumplir con lo pactado. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general , propia del derecho privado , en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como señala alguna sentencia ' el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (contrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida'. En este sentido es ilustrativa, a propósito del contrato de arras la STS 1-3-2006, nº 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto EDJ2006/24811 , al afirmar que ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia ; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes'.

Recordar que ante la tentación de imputar al acusado una mala gestión concretada en la venta de viviendas cuando todavía no contaba con la certeza absoluta de su construcción conforme a lo proyectado , ya tuvimos oportunidad de manifestar , en nuestra Sentencia nº 80/10 de 15 de Marzo , fundamento de derecho segundo , que ' la impericia , la negligencia , la mala gestión en la realización de la promoción entendida como trabajo poco profesional , salvo expresa previsión legal , no es constitutiva de delito por más que ha existido un patente incumplimiento de sus obligaciones por parte de los acusados' ( promotores inmobiliarios).

Por tanto , el acusado debe ser igualmente absuelto del delito de apropiación indebida que se le atribuye , sin perjuicio de hacer expresa reserva de acciones civiles a favor de las Sras. Melisa y Gracia para que puedan acudir a dicho orden a deducir las pretensiones indemnizatorias a las que estimen tener derecho .

TERCERO.-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la declaración de las costas procesales de oficio .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Octavio de los delitos de apropiación indebida y estafa que se le imputan por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Melisa y Gracia , a favor de las cuales se hace expresa reserva de acciones civiles para que puedan acudir a esta vía a deducir la pretensión que estimen les asiste .

Se declaran las coas procesales de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco díasa contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.