Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 26/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA NÚM. 26/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 384/2011

JUZGADO PENAL 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 77 /13

Ilmas/o. Sras/or.

Magistradas/o :

M ERCÉ JUAN AGUSTÍN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 08/10/2012 , dictada en Procedimiento Abreviado número 384/2011 , seguido ante el Juzgado Penal 3 de Lleida.

Es apelante Abilio , representado por la Procuradora Dª.Mª JOSÉ ALTISENT CAMARASA y dirigido por el Letrado D. ALFONS SERRANO DE LA CRUZ . Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 08/10/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado, Abilio , como autor responsable de un delito de Estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Tres Meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de las costas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones para que propusiera a la Sala la resolución oportuna.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante se alza contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa en grado de tentativa alegando como primer motivo del recurso la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, sosteniendo que la realización de operaciones de compra a través de una página 'web' utilizando la numeración de una tarjeta de débito ajena ni puede catalogarse como manipulación informática o artificio semejante ni, en todo caso, el engaño desplegado puede considerarse bastante ni precedente pues, a pesar de la ausencia de una relación de confianza entre las partes, compradora y vendedora, ésta no desplegó ningún tipo de comprobación tendente a cerciorarse de la coincidencia entre el comprador y el titular de la tarjeta utilizada; en segundo lugar, considera el recurrente que nos encontramos en un supuesto de tentativa inidónea o delito imposible ante la inexistencia previa de saldo disponible en la cuenta asociada a la tarjeta de crédito; por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y consecuentemente, su absolución.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación debe ser desestimado; partiendo de la interpretación jurisprudencial del apartado 2 del artículo 248 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, resulta meridianamente clara la tipicidad de la conducta defraudatoria desplegada por el apelante, al intentar realizar cinco operaciones de compra en internet, a través de su correo electrónico y mediante una cuenta de usuario a su nombre, haciendo uso fraudulento de la numeración de una tarjeta de débito ajena; así, la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 185/2006, de 24 febrero , aún refiriéndose al uso ilícito de la tarjeta en un cajero automático pero cuyos argumentos son extrapolables al supuesto que nos ocupa, tras señalar que 'Es claro que el delito de estafa, único por el que el recurrente ha sido acusado, no concurre en estos casos, dado que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es «otro», como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.', indica que 'Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo constituye un «artificio semejante» a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores.'

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 369/2007, de 9 mayo , en referencia igualmente al uso fraudulento de tarjetas en cajeros automáticos, señala: 'Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

(...) En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 860/2008, de 17 diciembre dice: 'En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes, las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.12 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. (...) El tipo penal del art. 248.2 CP 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Subsumida la conducta delictiva del apelante en el apartado 2 del artículo 248 del Código Penal , dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 162/2012, de 15 marzo : 'Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. (...) .

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo' o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. (...) .

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

(...) En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas' y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.'

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, en este caso no podemos hablar de conducta negligente por parte de la empresa vendedora como excluyente del delito de estafa. El acusado, en su condición de comprador, proporcionó al vendedor los datos reales de una tarjeta de crédito real con un titular real y una cuenta corriente real; por otro lado, nada permite afirmar que el vendedor tuviera un deber de garante o de evitar la lesión patrimonial del titular de la tarjeta.

Así pues, siendo patente el engaño, ninguna duda cabe que resulta improcedente exigir al vendedor, en supuestos como el que nos ocupa, llevar a cabo la comprobación de que quien realiza el pedido es realmente titular de la tarjeta con que se realizó el pago, pues, como señala la STS de 28 de junio de 2008 , 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

TERCERO.- Descartada la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , sostiene el recurso, que la ausencia de saldo suficiente en la cuenta bancaria asociada a la tarjeta de débito utilizada conlleva la calificación de la tentativa como inidónea y, por tanto, su impunibilidad.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia distingue dos clases de tentativa inidónea: 'la absolutamente inidónea, que se produce cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 ), y la tentativa relativamente inidónea, cuando los medios empleados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 , 20 de enero de 2003 y 5 de diciembre de 2000 )'.

En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 4 de diciembre de 2008 , se identifica la tentativa inidónea absoluta con el denominado delito imposible y se concluye, en aplicación de la Jurisprudencia de dicha Sala que 'el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P . vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas' ( STS de 28 de mayo de 1999 ), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados 'delitos putativos', sino también en 'los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de 'inidoneidad absoluta', pero reconoce la posible punición de 'la tentativa en los casos que denomina de 'idoneidad relativa', 'en que los medios utilizados 'objetivamente', valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)' ( SSTS 1000/99, de 21 de junio , 992/2000, de 2 de junio , 1243/2002, de 2 de julio , 1339/2004, de 24 de noviembre , 861/2007, de 24 de octubre ), sin que sea necesario un peligro concreto ( STS 77/2007, de 7 de febrero ).

En la dicción del Código Penal vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental.

La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

En definitiva, se excluyen de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquélla los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor), los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad y los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta; por el contrario, son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, tal como han quedado definidos anteriormente, ya que lo contrario equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

En el presente caso, el acusado, al intentar realizar un total de cinco operaciones de compra a través de internet, proporcionando la numeración de una tarjeta de débito ajena, concretamente de un compañero de trabajo, desplegó una conducta apta objetivamente para producir el resultado que el mismo pretendía, independientemente de que no lo consiguiera por las circunstancias del caso concreto, al no existir saldo suficiente en la cuenta asociada a la tarjeta, lo que no significa ausencia total de saldo, tal como refleja el folio 6 de las actuaciones, concurriendo por tanto una evidente potencialidad lesiva del bien jurídico protegido; así pues, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, se trata de una tentativa con una inidoneidad relativa y por lo tanto punible de acuerdo con lo que dispone el artículo 16 del Código Penal .

Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia de instancia por sus acertados fundamentos.

CUARTO.- Conforme al artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al artículo 123 del Código Penal , procede imponer al recurrente las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio , contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida , en el procedimiento abreviado núm. 384/2011, que CONFIRMAMOSíntegramente, imponiendo al recurrente las costas procesales derivadas de este recurso.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.