Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 296/2011 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 296-2011 RP

Juicio Oral nº 661/09

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA

Nº 77/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 17 de enero de 2013

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 296/11 contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 661/09, interpuesto por la representación de Guillermo y Virtudes , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 6 de abril de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' ÚNICO- Los agentes de la Policía Nacional actuantes, tras diversas vigilancias previas e identificación de diversos compradores a la salida del mismo, llegaron a la intima convicción de que en el domicilio sito en el número NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 de esta ciudad se estaba procediendo a la venta al menudeo de hachís. Con tal motivo solicitaron la oportuna autorización judicial de entrada y registro que fue concedida el día 25 de junio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid ( diligencia previas 3132/08). Practicado el registro fueron intervenidas en el domicilio 20 barritas, 2 trozos y 1 bellota de sustancia aparentemente estupefaciente y una navaja utilizada por cortar la sustancia, con resto de la misma.

Analizada la misma en laboratorio resulto que las 20 barritas tenían un peso de 23Ž62 gramos, uno de los trozos 1Ž86 gramos, el otro 0Ž39 gramos y la bellotas 7Ž72 gramos. En todos los casos era cannabis, como también era cannabis los restos de sustancia hallados en la navaja empleada para el corte.

Dicha droga había sido adquirida por el acusado, Guillermo , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, con destino a su reventa hacia terceras personas, en la certidumbre de que su madre, Virtudes , cuyas circunstancias igualmente se dan por reproducidas, titular del derecho de uso de la vivienda en que se llevó a cabo el registro, prestaría el mismo a tal fin y colaboraría ella misma en la actividad de venta.

Así mismo se intervinieron 5.315 € en metálico producto de ventas llevadas a cabo con anterioridad a la práctica del registro.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Virtudes y a Guillermo como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 1º inciso del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia modificativas de la responsabilidad criminal:

a) A la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se impone a cada uno de ellos

b) A la pena de multa 161Ž86.-€ con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 10 días de privación de libertad para caso de impago, que igualmente se impone a cada uno de ellos.

c) al pago por mitad de las costas procesales

Que debo absolver y absuelvo libremente a Julieta y a Petra del delito contra la salud pública de que también de que también venían acusadas, declarando de oficio respecto de las mismas costas procesales causadas.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de D. Virtudes y Guillermo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Se interpone recurso de apelación por doña Virtudes y don Guillermo , afirmando que las pruebas por los que ha sido condenados los acusados no son suficientes, no estando conformes con la narración de los hechos y apelando a la presunción de inocencia de los mismos, reiterando que tal como afirma en el acto de juicio oral don Guillermo compró la droga pero no para revenderla, sino para su propio consumo, ya que es un gran consumidor de hachís, como se demuestra con el análisis del SAJIAD que dio positivo al consumo de cannabis, lo que afirma lleva a pensar a que dicha cantidad de hachís era para su propio consumo y para el de su cuñado, el marido su hermana Petra , anteriormente acusada y ahora absuelta, ya que se iban al río a pasar todos unos días juntos. Que los 34 gramos de hachís era para el puente, es decir, dos días para dos personas, que fuman bastante, considerando los recurrentes que no es cantidad excesiva para no creer que era para consumo propio, y que los restos de navaja del hachís, es lógico que aparezcan si se utiliza para cortar dicha sustancia previamente a su consumo.

Se cuestiona igualmente la participación de su madre Virtudes en el delito contra salud pública, afirmando que la última persona que podría demostrar que vendía droga sería Guillermo y después su madre, y que en todo momento el atestado simplemente se ha mencionado en femenino a una gitana, perfil que dio un testigo desde un primer momento, describiendo una gitana rubia, alta y con grandes pechos, sin que ninguna de las tres acusadas coincida con dicho perfil, admitiendo los propios policías que ninguno de los acusados tenía el perfil buscado, afirmando el testigo que ninguna de las acusadas era la persona que vendía el hachís, basándose las acusaciones en meras sospechas de la policía.

En segundo lugar se alega que los agentes de la policía manifestaron que no pudieron observar ninguna transacción, y que se limitaron a incautar droga a personas, levantando los correspondientes actos de aprehensión. Cuestiona que no se mencionara en el atestado lo que se declaró por el funcionario de Policía número NUM002 que afirmó que había podido acceder al interior de la finca y que estuvo vigilando desde un punto donde había visibilidad perfecta, viendo a Virtudes y Julieta vender a través de la ventana de la cocina, sin concretar el sitio para no descubrir las futuras vigilancias. Afirma el recurrente que el testigo nunca llegó a especificar que lo que vio vender fuera droga, en este caso hachís, y si hubiera visto perfectamente la transacción de hachís tenía que haberlo dicho, lo que considera la parte recurrente debía haberse hecho constar en el atestado y porque incluso en el propio atestado se manifiesta que no se podía hacer investigación en el interior de la finca, mención que hicieron todos los demás policías en el acto de juicio oral porque afirma que había niños que gritaban 'agua', motivo por el que no pasaban dentro y por el que se limitaban a aprehender la droga a los testigos, cuestionando que se vió vender droga por qué no se produjo la inmediata detención sin esperar a pedir una acta de entrada y registro, cuestionando que no pudiese revelar el testigo dónde estaba vigilando, negándose a contestar el funcionario policial. Considera el recurrente que esta versión aislada de todo el procedimiento no puede tomarse en consideración, pues no está corroborada en el atestado ni por los compañeros policiales de ese testigo, resultando significativo que de haberse tenido en cuenta esta declaración hubiera dado lugar a la condenado a Julieta , lo que no ha realizado el Magistrado de instancia. Considera que la actitud del funcionario policial negándose a contestar al lugar donde se encontraba, limita el derecho a la defensa que conocía perfectamente la finca y podrían cuestionar su testimonio, lo que se negó para no incurrir en un delito de falso testimonio.

En tercer lugar, se alega que ninguno de los testigos que supuestamente compraron droga mencionaron que lo compraron en la CALLE000 nº NUM000 y tampoco que lo compraron a ninguna gitana ni gitano, no reconociendo a los acusados en el acto de juicio oral como los vendedores de la sustancia.

Se afirma que la cantidad de 34 gramos no excede de la permitida por el Tribunal Supremo para consumo propio, que son 50 gramos, afirmando que el recurrente es consumidor habitual de hachís tal como también se declara probado, más aún cuando dicha sustancia iba a ser compartida para su consumo con su cuñado durante el fin de semana.

Se alega en quinto lugar que los testigos a los que supuestamente se les levantó el acta de incautación, ninguna firmada, manifestaron que no las firmaron porque en ellos no dijeron lo que contenían las actas, cuestionando las conclusiones realizadas al respecto por el Magistrado de instancia respecto a la veracidad del testimonio de los compradores, por lo que la única prueba real son las declaraciones de los agentes de Policía Local sobre las actas de incautación, cuestionando que no se valore la declaración de los testigos ya que, si según el acta los compradores a los que se les encontró la sustancia realizaron esas manifestaciones, es ilógico que luego se negaran a firmar dichas manifestaciones, por lo que entienden los recurrentes que los agentes pusieron en las actas el domicilio que pensaban se vendía droga, pero no por lo que dijeron los compradores, ya que en tal caso lo hubiera firmado y lo hubieran reconocido en juicio.

En sexto lugar se pone manifiesto que la droga se encontraba en la cocina, ya que la tenían preparada para llevársela el fin de semana, sin que pueda por ello resultar extraño que se encuentren en la cocina y junto a la ventana, lo que no puede constituir prueba de cargo. Respecto a los 5.000 euros el recurrente se mantiene que procedía de la venta de la casa de herencia de la madre de doña Virtudes , cantidad que era lo que le quedaba de ahorro, y sin perjuicio de que cuestione a la defensa que no haya acreditado del extremo, afirma el recurrente que no corresponde a los acusados demostrar la inocencia, sino al Ministerio Fiscal la culpabilidad, sin que por motivos burocráticos haya podido acreditar tales extremos.

Por último, en la alegación séptima del recurso, resumiendo los alegaciones precedentes, se afirma que persiste la presunción de inocencia de los acusados y que al igual que han sido absueltos dos de las acusadas inicialmente imputadas en el presente procedimiento, con las mismas pruebas no se puede condenar a los ahora dos acusados recurrentes, por lo que entiende que debe ser también absueltos de los hechos por los que se les acusó.

Subsidiariamente los recurrentes solicitan la pena mínima a la vista de la cantidad incautada que afirma resulta mínima, carecen de antecedentes penales, sin haberse demostrado que el dinero incautado procediera de la venta de droga y sea de procedencia ilegal, debiéndose aplicar además a don Guillermo la atenuante de drogadicción.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal condena a doña Virtudes y don Guillermo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, declarando probado que el día 25 de junio de 2008 se practicó una diligencia de entrada y registro, previa autorización del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid-, donde se intervinieron veinte barritas, dos trozos de bellota de hachís, con un peso respectivo de 23,62 gramos, 1,86 gramos, 0,39 gramos y 7,71 gramos, droga que había sido adquirida por la acusado don Guillermo con destino a su reventa a terceras personas en la certidumbre de que su madre, Virtudes ,... titular del derecho de uso de la vivienda en que se llevó a cabo el registro, se prestaría a tal fin y colaboraría ella misma en la actividad de venta... asimismo intervinieron 5.315 euros en metálico producto de ventas llevadas a cabo con anterioridad a la práctica del registro'.

Basa el Magistrado del Juzgado de lo Penal dicha conclusión tras resumir la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio oral, y tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto la valoración de la prueba indiciaria, considera que 'la cantidad droga aprendida, y más cuando uno de los acusados se ha alegado y acreditado como consumidor, no puede ser utilizada como indicio incriminatorio ', a continuación considera como primer indicio la identificación de múltiples compradores en el lugar de los hechos y, a pesar de cuestionarse el contenido de las actas de aprehensión, considera el Magistrado de instancia que en dichas intervenciones quedan acreditados por el testimonio de los agentes de policía en el acto del juicio oral 'que confirmaron en el juicio la realización de las actas de aprehensión y que los compradores les indicaron el domicilio cuyo registro se peticionó y se autorizó en el momento de la intervención policial', considerando 'inimaginable una confabulación de tantos agentes para mentir contra los acusados', valorando de contrario que 'es fácilmente deducible que los compradores puedan tener muchas reticencias a declarar en contra de los acusados tanto por miedo a represalias como a tener facilidades en posibles futuros suministros, además del dato de que todo los actos de aprehensión se realizan en la propia CALLE000 o en la calle Tánger, paralela a la anterior.

Valora también como prueba de cargo la disposición de la droga para la venta, en la cocina junto la ventana existente... y la gran cantidad de dinero intervenido supuestamente procedente de la venta del inmueble que hubiera sido muy fácil acreditar documentalmente sin que se haya hecho, resulta lógica e inequívoca conclusión que en su domicilio se traficaba con hachís... como corroboración de lo anterior', continua razonando la sentencia, 'no podemos dejar de señalar la testifical de uno de los agentes que señaló que cuando estaba participando en el registro, realizando labores de vigilancia exterior, debidamente uniformado, una persona llegó a preguntarle directamente si allí se vendía droga'.

Valora la implicación de doña Virtudes como titular del domicilio en el delito contra la salud pública, razonando el Magistrado que resulta 'inimaginable que pudiera comerciarse en el mismo con droga sin su consentimiento y cooperación, y además es también la dueña del dinero intervenido, ello sin olvidar que reconoció vender papelillos y mecheros, pareciendo poco creíble que la venta accesorios al consumo drogas sin vender la droga mismo... Guillermo admite haber comprado la droga y su madre depuso en igual sentido, siendo igualmente inimaginable que se pusiera a la venta a terceros si el primero no la había comprado con dicho fin, y ello por mucho que parte de la misma pudiera estar destinada al autoconsumo'.

3.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.-Las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria consiste en prueba testifical de los funcionarios policiales, las actas de intervención de sustancia estupefaciente unidas a las actuaciones, el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada y la ocupación de una concreta cantidad de sustancia estupefaciente distribuida en una concreta forma y que se encontraba junto a la ventana, así como una importante cantidad de dinero.

En tanto pruebas practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, sí que constituyen prueban procesalmente hábiles para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia y, aunque no exista testimonio directo de una concreta transacción de sustancia estupefaciente, sí que pueden configurar unas conclusiones deductivas -valoración de la prueba por indicios- en la valoración del conjunto de la prueba, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

Conforme a tales razonamientos debe desestimarse determinada alegación realizada en el recurso de apelación respecto del testimonio del funcionario de Policía Nacional NUM002 , cuestionando la sinceridad o veracidad de dicho testimonio por no estar corroborado por el resto de compañeros y por el atestado, y sin perjuicio ser legítimas las prevenciones invocadas por la defensa, debe evidenciarse que el Magistrado del Juzgado de lo Penal no ha tomado en consideración dicha declaración de este agente de policía NUM002 como prueba de cargo, sin perjuicio que lo refiera en el resumen de la prueba practicada, pero no apoya sus conclusiones incriminatorias en dicha prueba testifical cuando razona su valoración del conjunto de la prueba. De hecho, expresamente razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal que '(el reconocimiento expreso de una de las acusadas realizado en Plenario por uno de los agentes) no se estima suficiente, primero porque no quedó reflejado oportunamente en las actuaciones y en segundo lugar porque el agente no acabó de precisar el punto y distancia desde que hizo el reconocimiento'.

5.-Plantea los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados y también las declaraciones de los testigos, particulares y funcionarios policiales.

6.-Los posibles compradores de sustancia estupefaciente a los que se le intervino la sustancia estupefaciente conforme se expresa por los funcionarios policiales en las actas de incautación manifiestan en el acto de juicio oral que no compraron el hachís a los ahora acusados, pero dichos testigos sí que reconocen que los funcionarios policiales levantaron actas de incautación de la sustancia estupefaciente que portaban, por lo que tales testimonios (de los supuestos compradores) no son pruebas de cargo de que los acusados fueran los vendedores de la sustancia estupefaciente, pero sí de que portaban sustancia estupefaciente y que los funcionarios policiales realmente les intervinieron sustancias estupefacientes.

Si los agentes policiales afirman que no vieron los concretos actos de compra en el domicilio de los acusados, sí que valoramos como indicio probatorio la conducta de estos testigos supuestos compradores descritas por los agentes, entrando en el edificio y saliendo de forma inmediata con sustancia estupefaciente que, de hecho, fue directamente examinada por los funcionarios policiales, ocupación de sustancia estupefaciente que no es negada por los propios testigos poseedores de la sustancia estupefaciente.

Si valoramos dicha conducta de los supuestos compradores con el resto de material probatorio, incluyendo la descripción de la casa y la ocupación de los 34 gramos de hachís, su localización, forma de distribución -20 barritas de hachís-, disposición para la venta junto a la ventana, así como el dinero intervenido, la conclusión incriminatoria del Magistrado del Juzgado de lo Penal se ajusta a una valoración racional y razonable del conjunto de la prueba -tanto directa como indirecta-.

7.-Argumenta el Magistrado del Juzgado de lo Penal la implicación de doña Virtudes en los hechos por el dato de que es la titular del domicilio, y que resulta inimaginable que pudiera comerciarse en el mismo con la droga sin su consentimiento y cooperación, además porque es la dueña del dinero intervenido, asumiendo el dato de que el hachís fue comprado por don Guillermo .

Entendemos en segunda instancia que tales conclusiones están corroboradas ante el dato obrante en la diligencia de entrada y registro levantada con la fe pública del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid que relata que comenzó el registro en la cocina y textualmente se hace constar que 'se halla: - sobre la vitrocerámica 8 y 12 barras de una sustancia marrón y prensada envueltas en papel de plástico, las 8 de tamaño grande y las 12 de tamaño más pequeño que manifiesta Virtudes son de hachís y tienen un precio de 5 y 10 euros respectivamente y que las habían comprado para pasar el día en el río; - sobre la misma vitro y en una bolsa de plástico se encontraron...', dinero dividido en billetes y monedas.

Dicha disposición del hachís -distribuido en barras- y del dinero, encima de la vitrocerámica, pieza principal de la cocina, evidencia que tal sustancia estupefaciente estaba visiblemente en disposición de venta y que la titular de la vivienda necesariamente participaba del 'negocio', al igual que el dinero estaba íntimamente relacionado con la venta de tal sustancia estupefaciente.

8.-No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas presentadas en el plenario, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

9.-Por último los recurso de reforma solicitan la pena mínima.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que impone la concreta pena dentro de la mitad inferior, teniendo en cuenta la gravedad objetiva de los hechos determinada por el patrón de habitualidad de la conducta.

No acredita los recurrentes que dichos razonamientos sean erróneos o arbitrarios, y aunque manifiesta que la cantidad de hachís intervenida es mínima, es una simple apreciación subjetiva que no compartimos en esta segunda instancia, apreciando un número relevante de dosis de sustancia estupefaciente preparadas para la venta.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Virtudes y Guillermo mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2011.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 6 de abril de dos mil once dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 661/09.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-