Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 20/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00077/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 20/2013 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6198/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID

SENTENCIA Nº 77/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a 28 de junio de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 20/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, Diligencias Previas 6198/2010, seguida de oficio por un delito de falsificación de tarjetas de crédito, en el que son imputados Alvaro , nacido el NUM000 de 1977 en Maracaibo (Venezuela), hijo de Coro , con NIE nº NUM001 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, en libertad de la que estuvo privado desde el 15 de diciembre de 2010 hasta 13 de julio de 2011; y Eulogio , de nacionalidad italiana, nacido en Venezuela el NUM002 de 1987, hijo de Jacinto y Mariana , con NIE nº NUM003 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad de la que estuvo privado desde el 15 de diciembre de 2010 hasta 13 de julio de 2011.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Landeras Martín; los acusados reseñados, representados, el primero, por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y el segundo por D. Eduardo Francisco Garzón de la Calle, y defendidos por los Letrados D. Carlos Alberto Quiñones Vásquez en el caso de Alvaro y por D. José Ignacio González Navarro en el de Eulogio ; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del Código Penal , en su versión dada por la LO 5/2010, como más favorable que la anterior, vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, reputando responsables del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas, para ambos acusados, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Solicitaba igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales prorrateadas.

Alternativamente, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito del art. 400 CP , interesando idéntica condena que en el caso anterior.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Alvaro , en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, si bien reconocía los hechos, solicitaba la reducción de la pena atendido que se ha iniciado la indemnización a los perjudicados, y se colaboró con la investigación, no concretando su solicitud de pena.

Por la defensa de Eulogio , reconociendo matizadamente los hechos, solicitó con carácter principal la libre absolución con concurrir error del art. 14, 1 y 3 C. Penal y, subsidiariamente, que se le condenase como cómplice y se apreciase la concurrencia de las atenuantes de los números 4 , 5 y 6 del art. 21 C. Penal , de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de confesión tardía, interesando en tal caso la imposición de una pena de seis meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que Alvaro , mayor de edad, venezolano, en situación regular en España, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, provisionalmente privado de libertad por esta responsabilidad desde el día 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de julio de 2011; y Eulogio , mayor de edad, de nacionalidad italiana, sin antecedentes penales y con la misma privación preventiva de libertad por esta causa que el anterior, actuando de acuerdo y aprovechando su condición de trabajadores como camareros en los restaurantes YATACHUECA SUSHI BAR y YATAKI SUSHI BAR, de Madrid, durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 y empleando para ello un lector grabador de bandas magnéticas que les había facilitado un tercero, realizaron grabaciones fraudulentas del contenido de las bandas magnéticas que los clientes les entregaban para pagar sus consumiciones, copiando al menos 47 tarjetas de crédito, entregando tales datos a terceros, de modo que dichas tarjetas fueron, en fechas inmediatas posteriores, clonadas en el extranjero y empleadas para realizar compras cargadas fraudulentamente a las cuentas de esas tarjetas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen el imputado delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal , en la redacción de los mismos hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, aplicable por ser más favorable al reo que la anterior redacción del C. Penal, que supondría una penalidad superior como delito de falsificación de moneda, pues ambos imputados efectuaron operaciones de grabación clandestina de bandas magnéticas de tarjetas de crédito y facilitaron tales datos a desconocidos que procedieron a clonar en el extranjero las tarjetas originales entregadas por los clientes de los restaurantes donde trabajaban los acusados y efectuaron compras con ellas.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- las declaraciones en juicio de ambos acusados, que han venido a reconocer que Alvaro recibió de un tercero el aparato grabador de bandas magnéticas y ofreció a Eulogio realizar las grabaciones de las tarjetas de crédito con las que cobraban a sus clientes, conviniendo actuar así, lo que hicieron, indistintamente uno u otro, al menos en cuarenta y siete ocasiones, declaración que, por demás, no supone sino ratificar el reconocimiento que, de su participación en estos hechos, habían ya efectuado ambos acusados tanto en el momento de su inicial detención, como a lo largo de la instrucción de la causa.

2º.- la testifical de los agentes de policía que realizaron la investigación de estos hechos, agentes con carné profesional nº NUM004 y NUM005 , quienes relataron como, tras recibir diversas denuncias de uso fraudulento de tarjetas de crédito en el extranjero, cruzando los datos de usos legítimos de las mismas por sus titulares, centraron la posibilidad de su clonación en los restaurantes de Madrid citados, en los que aquéllos habían empleado las tarjetas, que con la colaboración del propietario del restaurante, cruzando el momento de los pagos efectuados por quienes resultaron perjudicados con la plantilla en servicio en ambos restaurantes -del mismo propietario y en los que trabajaban indistintamente ambos acusados- alcanzaron la conclusión de que sólo la participación de ambos coincidía con la totalidad de operaciones defraudatorias denunciadas, sin que fuera posible que las hubiera realizado todas uno solo de ellos. Alcanzada tal conclusión, procedieron a la detención de ambos acusados, intervinieron el aparato grabador y recibieron de los acusados la confirmación de sus conclusiones, ya que reconocieron los hechos, y les facilitaron datos de la persona que les había entregado el grabador, lo que permitió realizar actuaciones policiales en su búsqueda, finalmente infructuosas.

3º.- la pericia técnica realizada por expertos policiales, aceptada por las partes, acreditativa de la operatividad del aparato ocupado a los detenidos como grabadora de datos de bandas magnéticas de tarjetas de crédito y, previo volcado de su contenido, de la coincidencia con las tarjetas objeto de las operaciones fraudulentas detectadas.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que los acusados fueron detenidos cuando habían realizado una conducta de grabación fraudulenta, por clandestina e inconsentida por sus titulares, de los datos de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito, lo que es tanto como haber consumado su participación en el delito imputado, pues como señalan las SSTS de 8 de julio y 26 de septiembre de 2002 , la conducta consistente en la alteración de la banda magnética, que supone la generación de una tarjeta ex novo, integra por sí misma el delito de falsificación de moneda (hoy, el delito especial de falsificación de tarjetas de crédito), señalando la STS 180/2006, de 16 de febrero que cometen el delito tanto los que copian, 'doblan', los datos de las tarjetas de crédito que presentaban los clientes del establecimiento, como los que mediante un proceso informático incorporan a otras tarjetas la banda magnética sustraída. Quiere ello decir que los hechos atribuidos a los acusados y estimados probados, integran el delito imputado por la acusación, y que lo es a título de autoría del delito, no de mera complicidad como se interesó por la defensa de Eulogio .

Sin embargo, la pretensión condenatoria deducida por la acusación no ha ser estimada íntegramente, pues discrepa la Sala de la aplicación al caso de la continuidad delictiva pretendida. Al respecto, tiene establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su acuerdo de pleno no jurisdiccional de 28 de junio de 2002 que el número de tarjetas objeto de falsificación es irrelevante, del mismo modo que el código no establece mínimo alguno para el caso de los billetes o del dinero metálico. Dicho acuerdo se aplicó expresamente en ATS de 24 de enero de 2003 . Y tal criterio, fijado cuando estas conductas se asimilaban a la falsificación de moneda del art. 386 CP , ha sido igualmente aplicado tras la creación del nuevo tipo penal del art. 399 bis CP , y así la STS 451/12, de 30 de mayo , establece:

' Lo que, sin embargo, no puede predicarse de la calificación de la referida falsificación como delito continuado del artículo 74 del Código Penal , habida cuenta de que, sin que pueda totalmente excluirse 'a priori' la posible existencia de supuestos en los que por la clara individualización de distintos procesos de falsificación pudiera concurrir en esta infracción la figura de la continuidad delictiva, lo habitual será, como en este caso, que la elaboración de diversas, incluso en número muy superior al del presente caso, tarjetas falsificadas integre un solo delito del artículo 399 bis, toda vez que en la literalidad de dicho precepto ya se utiliza, para la descripción del tipo, el plural 'tarjetas' a la hora de determinar el objeto de la acción falsaria'.

En conclusión, los hechos declarados probados integran el delito de falsificación de tarjetas de crédito que se imputa, pues la acción de doblado de las bandas magnéticas supone una participación activa y eficaz en la creación de las nuevas tarjetas e integra la acción típica, lo que excluye la mera complicidad pretendida, conforme al criterio jurisprudencial antes citado, y tal acción, pese a reiterarse en una pluralidad de ocasiones, integra un único delito por el que procederá la condena de ambos acusados.

SEGUNDO.-Se alega por la defensa de Eulogio la concurrencia en el obrar de su representado del error de tipo o el de prohibición, regulados en el art. 14, 1 y 3 del CP . Tal pretensión no puede ser acogida, pues en esta materia, la reciente sentencia del Tribunal Supremo num. 544/2010, de 9 de junio , trata esta cuestión del error invencible, resumiendo el estado de la jurisprudencia al respecto, señalando en su fundamento jurídico séptimo que:

'... cabe señalar que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, pero no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes la subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. La de 29/11/97, también con cita de abundantes antecedentes jurisprudenciales, aclara que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso. Por último, la STS de 25/3/98 , resuelve un caso similar, fundamento de derecho cuarto, sentando que' en el número 2 del artículo 14 CP se establece que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. Esta forma de lo que se denomina error de tipo no podrá, empero, tenerse en cuenta cuando quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementalidad de comprensión (véase STS de 18 de julio de 2.000 )'.

La aplicación al presente caso de estos criterios jurisprudenciales, nos permiten rebatir la pretensión de la defensa, pues se viene a reconocer que el único criterio para entender existente el error con trascendencia jurídico penal, ha sido la propia declaración del reo, lo que como señala la doctrina expuesta, ha de reputarse insuficiente, máxime cuando la evidencia del desconocimiento de la finalidad ilícita de su acción, viene a situar al agente de la sustracción en el ámbito de la ignorancia deliberada, igualmente tratado en la mencionada sentencia, que señala al respecto que: '... hemos declarado que el desconocimiento de la sustancia objeto del tráfico ilícito, que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda ( STS de 19 de febrero de 2.000 '). Y en juicio, el propio acusado señaló sus reiteradas dudas sobre la legalidad de la acción en definitiva realizada por precio, al señalar como inicialmente se negó a realizar lo que el coimputado le planteaba, como cuando lo hizo tenía dudas de legalidad de la acción y de su trascendencia, lo que le llevó a consultar con un amigo, el testigo Sr. Teodoro , y a, en definitiva, interrumpir su acción días antes de ser detenido.

TERCERO.-De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores los acusados Alvaro y Eulogio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes, solicitadas por las partes, si bien no todas las planteadas. Así:

A) No es de apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, ya que si bien es cierto que obra en la causa acreditación de haber el acusado Eulogio realizado varios ingresos en la cuenta de consignaciones del juzgado de instrucción, por importe de 2.000 euros para reparar los perjuicios causados, no lo es menos que la acusación pública no ha incluido en su acusación perjuicio alguno, no ha imputado participación a los acusados en la estafa subsiguiente a la falsificación de las tarjetas, ocurrida en el extranjero, y ninguna indemnización civil se plantea en reparación de daño alguno, lo que hace inviable otorgar a esas consignaciones validez como reparación de un perjuicio no acreditado ni reclamado en esta causa, ajeno al único delito, el meramente falsario, que aquí se imputa y, consecuentemente, se enjuicia.

B) Se interesa por las defensas la apreciación, como circunstancia atenuante analógica, al amparo del art. 21, 7ª CP , la 'confesión tardía' de ambos acusados, en tanto ofrecieron, desde el momento mismo de su detención, una intensa colaboración con los Policías Nacionales que instruyeron el atestado.

Sobre esta posibilidad, cabe acudir al criterio resumido por la STS 240/2012, de 26 de marzo , en cuyo fundamento jurídico tercero se establece que:

'Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada»'.

En el presente caso, entiende la Sala que la aplicación de estos criterios ha de conducir a estimar concurrente la atenuante pretendida, pues ambos acusados, según consta en el atestado inicial, reconocieron los hechos en el momento de su detención, reconocimiento mantenido a lo largo de la instrucción y enjuiciamiento de los hechos, a salvo de ciertas disputas entre ambos acerca de la inicial inducción por uno de ellos a la participación delictiva del otro, en definitiva irrelevante en orden a suponer autoría por parte de éste. Tal reconocimiento implicó, además, una directa colaboración en la investigación de la persona que les facilitó el aparato grabador empleado. Además, tal grado de relevante colaboración fue objeto de indagación durante el juicio a través del interrogatorio del Policía Nacional que dirigió las investigaciones, agente con carné nº NUM005 , quien reconoció la colaboración prestada por los recién detenidos desde el momento inicial de su detención y como, a través de la familia del acusado Sr. Eulogio , un Abogado venezolano contactó con él para ofrecer cuanta ayuda precisaran en la investigación.

C) Por último, interesan las defensas la aplicación, en el presente caso, de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6ª CP , señalando como espacio temporal de dilación de la causa el transcurrido entre la inicial providencia de 28 de marzo de 2012, dictada por el instructor que acordaba, una vez finalizada la instrucción, la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, pese a su manifiesta incompetencia, arrastrando así el error inicial del escrito de calificación de la acusación que interesaba la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y no ante la Audiencia Provincial, como se hizo. Tal error no se deshizo sino hasta que, una vez devuelta la causa al instructor por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó auto de 13 de febrero de 2013 acordando la remisión de la causa a la Audiencia, donde tuvo su entrada el siguiente día 19.

Es claro, pues, que ese mero error material, ha supuesto una paralización de hecho de la causa durante casi un año, totalmente injustificada y ajena a la responsabilidad de los acusados. Por otra parte, tenía sentado el Tribunal Supremo en su doctrina creando la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, antes de su inclusión en el Código Penal por el legislador en la LO 5/2010, y a partir de su acuerdo de Junta General de la Sala II de 21 de mayo de 1999, la posibilidad de compensar la concurrencia de dilaciones indebidas en el proceso, con la penalidad correspondiente al delito mediante tal atenuante, con la posibilidad de darle valor de atenuación simple o muy cualificado, según la importancia del retraso, lo que se justificó ( STS de 27 de diciembre de 2004 ) en que '...en un derecho penal de la culpabilidad como el establecido en nuestro ordenamiento - art. 10 CP -, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya ' pagada ' por la excesiva duración del proceso'.

Ello nos conduce, en el presente caso, a estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con valor de simple.

SEXTO.-Procede imponer a los acusados condenados, por partes iguales, las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr .

SÉPTIMO.-En orden a la graduación de las penas, la Sala, en atención a la joven edad de los autores, la ausencia de antecedentes relativos a conductas defraudatorias en ambos, y de cualquier clase en el caso del Sr. Eulogio , estima pertinente imponerles la pena procedente en su mínima extensión, teniendo en cuenta que la pena mínima inicial prevista en el art. 399 bis CP , cuatro años de prisión, va a ser rebajada en dos grados por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes simples ( art. 66, 2ª CP ), nos conducen a fijar la pena a imponer en un año y un día de prisión.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro y a Eulogio como autores penalmente responsables de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abonen por partes iguales las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 22/7/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.