Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 21/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/055374

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0055374

Rollo penal abreviado 21/2013-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ER NUM000 NUM001 ER - NUM001 ER NUM000 - NUM001

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Gabino y Petra

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA y ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a / Abokatua: ANA BELEN PACHO FERNANDEZ y ANA BELEN PACHO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 77/13

ILMOS. SRES.

Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de septiembre de dos mil trece

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo Penal nº 21/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao (PAB 2068/12 ), seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados Gabino y Petra , cuyos datos personales obran en autos, que comparece con la representación procesal de la Procuradora Doña Esther Alonso Olabarria asistida de la Letrada Doña Ana Belén Pacho; habiendo intervenido como acusación pública, por el Ministerio Fiscal Dª Ana Sola ; siendo Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Policía Municipal de Bilbao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao el presente Procedemiento Abreviado, en el que fueron acusados Gabino y Petra .

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de septiembre de 2013.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autor a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, así como al abono de las costas.

CUARTO.-La defensa de los acusados s en igual trámite solicitó la libre absolución de suss representados con todos los pronunciamientos favorables.

Sobre las 17;40 horas del 27-12-2011, el acusado Gabino , nacido el NUM002 .61 en Durango con D.N.I. NUM003 , encontrándose en la zona de la calle San Francisco- Cortes de Bilbao, vendió un envoltorio termosellado de 0;229 gr. de heroina, con una riqueza del 2% a Silvio , a cambio de 10 euros, accediendo a continuación a un bazar, del que salió; en ese momento se le unió la acusada Petra , nacida el NUM004 .76 en Barakaldo con D.N.I. NUM005 , que vendió a Gregoria 0, 142 gr. de heroina con una riqueza del 4;2%, a cambio de dinero y a Apolonio , 0;173 gr. de cocaina con una riqueza media de 39% a cambio de dinero.

En el momento de su detención se le ocuparon a la acusada 2 envoltorios conteniendo 0,657 gr. de cocaina con una riqueza media del 84%, que pretendía destinar sustancias a su posterior venta a terceras personas.

El precio estimado de una dosis de Cocaina en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 58,61 euros, y el de la Heroina es de 58,12 euros.

La cocaína y la heroina son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional incluidas en la Lista 1 de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

En el momento de los hechos los acusados padecian trastorno por dependencia a opiaceos de larga duracion , que respecto de Gabino le reducia de modo considerable su capacidad para apreciar el caracter injusto del hecho y para comportarse de acuerdo con dicha comprension y respecto de Petra ,que ademas padecia un trastorno subyacente de personalidad por dependencia, le reducia estas capacidades de modo grave.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que son responsables, como autores directos los acusados, Gabino y Petra ( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido ,que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.-La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tienen los acusados, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- Los acusados niegan los hechos y señalan que cuando fueron detenidos iban caminando juntos con la testigo Gregoria , para invitarla ,pues Gabino con anterioridad habia entregado a Petra 50 euros, con los que compro dos bolitas de cocaina y se dirigian hacia la narcosala para cosumirlas, niegan todo acto de venta a terceros.

2)- Frente a estas declaraciones, interesadas en ejercicio del derecho a no cofesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011,num. 822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

A partir de aquí la declaraciónes testificales de los agentes de la P.A.V. con números profesionales NUM006 y NUM007 , desinteresadas, pues a pesar de conocer a los acusados no constan malas relaciones entre ellos, mantenidas con lo relatado en el atestado, detalladas, taxativas y coincidentes , cuentan con suficiente credito inculpatorio , pues señalan que ,encontrandose en las cercanias del num. 31 de la calle Bailen de Bilbao,encontrandose a una distancia aproximada de 8-10 metros , existiendo adecuada iluminacion, observaron a Gabino .,se le acercó un varón y le entregó un pequeño envoltorio de color blanco a cambio de un billete arrugado (segun el num. NUM006 vio bien el billete, mientras que el num. NUM007 vio un papel arrugado no estando seguro de que fuera un billete) ,seguido el acusado se introdujo en un bazar chino, salió, se le unió ,a continuación, Petra , que entregó sendos envoltorios ,de las mismas caracteristicas ,a un varon y a una chica, Gregoria , que le entregaron sendos billetes, la vendedora se introdujo en el citado bazar, salio junto con Gabino , y junto con Gregoria comenzaron a caminar calle abajo;los dos varones compradores se fueron caminando juntos.

Los agentes comunicaron la descripcion fisica y la direccion de los acusados y de los compradores, y una vez que fueron interceptados ,por un lado, los acusados y Gregoria , por la patrulla uniformada compuesta por los agentes num. NUM008 y NUM009 y,por otro, los dos varones compradores, por la patrulla compuesta por los agentes num. NUM010 y NUM011 ,confirmaron a estos , mediante emisora y,dada la cercania entre unos y otros , manteniendo contacto visual, mediante un gesto de cabeza , afirmativo, que eran unos y otros,tal y como coinciden todos los agentes citados.

En el cacheo de que fue objeto Petra se le encontraron dos envoltorios que segun analisis pericial han arrojado unpeso de 0,657 gr. de cocaina con una riqueza de 84,4 % y , asi mismo los agentes de la primera patrulla uniformada interceptaron a los compradores, Apolonio y a Silvio ,encontrandoles sendas bolsitas de color blanco cuyo analisis ha determinado ser cocaina y heroina ,

Las testificales de dos de los compradores no pueden tener credito exculpatorio. Gregoria ,que es amiga de los acusados (les habia invitado esa mañana a consumir alguna sustancia ) niega haber comprado la bola que tenia a Petra y Apolonio ,que niega haberse guardado la bolita que llevaba en el bolsillo , taly como declaran los agentes de la patrulla uniformada que le siguieron e interceptaron, asi como haber comprado a Petra .

En este sentido procede recordar que ,conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma ,su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria .'

En contra de lo informado por la defensa de los acusados, no se aprecian discordancias importantes entre los agentes o fallas que afecten a la credibilidad de sus declaraciones. Los propios acusados han reconocido que es dificil que reconocieran a los agentes actuantes en caso de no ir uniformados , como en este caso, de modo que el caracter inverosimil de que fueran a traficar delante de aquellos no se sostiene y obvia la praxis en entornos como el de la zona de Cortes, y San Francisco.Que el agente num. NUM006 diera como orden de ventas primero a Silvio ,despues a Gregoria y finalmente a Apolonio . y el num. NUM007 altere el orden entre estos dos ultimos , dado el tiempo transcurrido ,no resulta decisivo en cuanto a dudar que vieron a Petra vender sendos envoltorios a Gregoria y Apolonio . independientemente de su orden.

3)- , Obra a los folios 155 y 156 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad ,que señala que los dos envoltorios de color blancos requisados a Petra ,cuya fotografia no impugnada obra al folio 23,contenian 0,657 grs. de cocaina con una riqueza media del 84% ;el envoltorio de color blanco requisado a Gregoria , obra fotografia no impugnada al folio 21,tenia 0,142 grs. de heroina con una pureza del 4,2%;el envoltorio de color blanco requisado a Silvio ,obra fotografia no discutida al folio 15,contenia 0,229 grs. de heroina , con una riqueza del 2 % y el requisado a Apolonio ,obra fotografia al folio 18, contenia 0,173 grs. de cocaina con una riqueza del 39%.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en el art. 368 y 377, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras)

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende ,como incontestablemente acreditado, que ambos acusados ,con voluntad y conocimiento, transmitieron ,al menos en tres ocasiones,a otras personas, a cambio de precio, diversas cantidades ya especificadas, de cocaína y de heroina ,actos de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido ,ciertamente discreta pero no inexistente como pretende la defensa ,y que ,por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala : ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ' ), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico ,así como que nos encontramos dos actos del mismo por parte de Petra y uno por parte de Gabino , , procederá aplicarles este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

CUARTO.-Concurre en los dos acusados la eximente incompleta de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitó ,de manera considerable, su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción tambien reducida, del carácter injusto del hecho delictivo, artículos 21 .2 y 21 .1 del código penal .

-' Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A)Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a)la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b)el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B)Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a)A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 '. ( STS 5936/2011 )

Aplicando la jurisprudencia anotada al supuesto enjuiciado se considera que concurre la eximente incompleta de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitó, de manera considerable , su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción reducida del carácter injusto del hecho delictivo, arts. 21.1 . y 20.2 CP ,a partir de la valoración conjunta de que las manifestaciónes de los acusados aludiendo a que consumen cocaina y heroina desde hace muchos años, particularmente fortificada por el resultado de los informes médico forenses,ratificados en juicio, que sobre Gabino . concluye que padece un trastrono por consumo perjudicial de toxicos , opiaceos y cocaina , en tratamiento irregular con metadona ,que supone una alteracion o limitacion de caracter moderado de las capacidades cognitivo-volitivas para los hechos referidos ( a los folios 157y 158 ).

Respecto de Petra , el informe concluye que padece un trastorno por dependencia a sustancias toxicas al cual subyace un trastorno de personalidad por dependencia , que ha determinado intentos de deshabituacion , que supone una limitacion de caracter moderado-grave de las capacidades cognitivo-volitivas para los hechos descritos ( a los folios 117 y 118 ).La diferencia de gradacion de la limitacion de la imputabilidad que hace la medico-forense, determina que la pena sera rebajada en dos grados para Petra y unicamente un grado respecto de Gabino .

QUINTO.-En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo de la droga, a rebajar en un grado por aplicacion del párrafo 2º del art. 368 CP ,de conformidad con lo dispuesto en los arts. 68 y 374 del C.P ., se rebajara en un grado para Gabino y en dos para Petra , por lo que valorando la ausencia de antecedentes y de circunstancias modificativas, las cantidades incautadas, la escasa cuantia de las sustancias, y la existencia de 3 actos de trafico, dos por Petra y uno por Gabino , se va a imponer a la primera 6 meses de prision y a Gabino 9 meses de prision , así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas ( art. 56 del C.P .),asi como multa de 5 euros para Gabino ( si el precio de la sustancia entregada fue de 10 euros , rebajada en un grado la pena queda de 5 a 10 euros,ìmponiendose el minimo ) y para Petra 43,25 euros , ( el valor aproximado de la sustancia vendida , una dosis de cocaina , y una dosis de heroina ,116,73 euros,mas el de la poseida, otros dos envoltorios de cocaina, 117,22 euros ,en total 233,95 euros , debe rebajarse en dos grados , hasta una multa comprendida entre 58,5 y 116,5 euros , imponiendose el minimo ) con uno y dos dias de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destruccion de las sustancias incautadas , por constar racionalmente su origen en el trafico de drogas

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas a los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino y a Petra como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocurriendo la eximente incompleta ya definida, a las penas de NUEVE Y SEIS MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respectivamente, y MULTA DE 5 y 58,5 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de uno y dos días, respectivamente, en caso de impago; con imposición a los acusados de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendidos a los que se les dara el destino legalmente establecido.

Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.