Sentencia Penal Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 56/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00077/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787
N.I.G: 50297 43 2 1012 0203970
Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003301 /2012
Acusación: Humberto , Jorge
Procurador/a: RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO, RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO
Letrado/a: SANTOS HORTELLS AZNAR, SANTOS HORTELLS AZNAR
Contra: Nicanor , ACEDURAFLO ESPAÑA S.L.
Procurador/a: GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI, GUILLERMO GARCIA-
MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI
Letrado/a: IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ, IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ
SENTENCIA NÚM. 77/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
DÑA. MARIA JESUS SÁNCHEZ CANO
En Zaragoza, a Diecisiete de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado número 56/2013,
procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por un delito de estafa, contra Nicanor ,
con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, hijo de Carlos Alberto y María Virtudes , nacido el día

NUM001 de 1967 natural de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) y vecino de la localidad de Zaragoza, con
domicilio en PASEO000 NUM002 , NUM003 , de estado civil casado y de profesión empresario, sin
antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha sido privado, representado
por el Procurador Sr. García Mercadal y defendido por el Letrado Sr. Gallego Vázquez, siendo Responsable
Civil Subsidiario, ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. , representada por el Procurador Sr. García Mercadal y
asistida por el Letrado Sr. Gallego Vázquez. Habiéndose constituido como Acusación Particular Humberto
y Jorge , representados por el Procurador Sr. Piñol Lázaro y asistidos por el Letrado Sr. Hortells Aznar y
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Habiéndose designado Ponente a la Magistrada de la Sección Dª.
MARIA JESUS SÁNCHEZ CANO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia formulada por Humberto , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de febrero de 2014, con asistencia del acusado y demás partes personadas.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los arts. 248.1 , 250.1.5º del Código Penal y art. 74 del Código Penal , y alternativamente, caso de no apreciarse éste, de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250, 1.5 º y 74 del Código Penal , del que responderá en concepto de autor el acusado, Nicanor , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga al acusado, Nicanor , por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES, a razón de OCHO EUROS de cuota diaria, con la responsabilidad en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Y en caso de apreciarse el delito alternativo de apropiación indebida, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de NUEVE MESES a razón de OCHO EUROS de cuota diaria, con la responsabilidad en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Y costas procesales.

El Ministerio Fiscal interesa, asimismo, que el acusado, Nicanor , indemnice a Humberto en la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL EUROS (215.000 #), siendo responsable subsidiaria ACEDURAFLO , e intereses legales.



CUARTO .- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en el art. 248.1 en relación al art. 250.1.5 º y 74 del Código Penal , y alternativamente como un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el art. 252 en relación al art. 250.1.5 º y 74 del Código Penal , del que resulta responsable Nicanor , en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita se imponga al acusado, Nicanor , la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de DIEZ MESES con cuota de DOCE EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago y accesorias legales procedentes, por el delito de estafa agravada y continuada.

Interesa las mismas penas en caso de que fuera estimada la calificación alternativa de apropiación indebida continuada.

Igualmente, solicita la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.



QUINTO .- La Defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó la conclusión primera, añadiendo que la cuenta nº NUM004 no estaba en números rojos, por cuanto la misma refleja el saldo existente de un préstamo en cuenta corriente por importe de 200.000 euros, concedido el 30 de julio de 2010.

Asimismo, solicitó la libre absolución del Sr. Nicanor , sin haber lugar a la declaración de responsabilidad de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L.



SEXTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS
PRIMERO - El acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no ha sido privado, cuando tuvieron lugar los hechos, era administrador único de la mercantil ACEDURAFLO S.L., con domicilio en Zaragoza. Dicha mercantil explotaba en España un sistema de restauración de tuberías con licencia de la empresa norteamericana PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES LLC.



SEGUNDO .- Humberto , quien tenía interés en adquirir una licencia de explotación para Colombia, análoga a la de ACEDURAFLO, entró en negociaciones con Nicanor , entregando, a fecha 13 de mayo de 2010 y en el marco de tales negociaciones, Humberto A Nicanor la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 #), en concepto de señal, en garantía de la adquisición de la Master Licencia para Colombia, del sistema de restauración de tuberías ACEDURAFLO, que debería ser otorgada por PIPE RESTAORACION TECHNOLOGIES LLC. Esta señal garantizaba que PIPE RESTAORACION TECHNOLOGIES LLC no iniciaría negociaciones mientras tanto en territorio de Colombia.

Las partes pactaron que, en el caso de no llegar a un acuerdo, el acusado reembolsaría la suma recibida, sin la obligación de pago adicional alguno.



TERCERO .- Con posterioridad, Humberto desistió de su intención de adquirir la licencia norteamericana.

Si bien las negociaciones quedaron sin efecto, la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 #) no fue objeto de devolución al Sr. Humberto por el Sr. Nicanor , tal como habían estipulado, sino que se contabiliza en la contabilidad de la empresa ACEDURAFLO, como ingreso en la cuenta bancaria de la Entidad CAJAMAR CAJA RURAL, con abono en la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Adolfo ' y concepto 'ingreso en efectivo'.

La citada entrega fue destinada a la mencionada cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL.



CUARTO .- Con posterioridad, el 25 de octubre de 2010, se produce una segunda entrega de dinero por parte de Humberto , mediante abono directo en la cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en la entidad bancaria CAJALÓN, por importe de SETENTA MIL EUROS (70.000 #) y concepto de 'Adquisición participación capital social', que se refleja en la contabilidad de ACEDURAFLO ingreso en la cuenta bancaria 2440373823 de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAJALÓN, con abono en la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Adolfo ' y concepto 'ingreso'.

Con la misma fecha, dicha entrega fue destinada al pago, mediante transferencia bancaria, de la factura del proveedor PIPE RESTORATION nº NUM006 .



QUINTO .- En fecha 25 de noviembre de 2010, Humberto realiza una transferencia bancaria por importe de SESENTA MIL EUROS (60.000 #) y concepto 'Adquisición Participación Cap. Social', siendo la beneficiaria la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., que se contabiliza como ingreso en 2440373823 de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAJALÓN, con abono en la cuenta contable (521-1) 'Préstamo- Corto Plazo- Adolfo ' y concepto 'ingreso'.

En esa misma fecha y por igual importe de SESENTA MIL EUROS (60.000 #), se produce por ACEDURAFLO el pago parcial de la factura nº NUM005 de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, que ascendía a CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS (125.000 #).



SEXTO .- Con fecha 9 de diciembre de 2010, Jorge efectúa una transferencia bancaria por importe de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000#), en concepto, no consta, y de la que es beneficiaria la mercantil PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, que se refleja en la contabilidad de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L.

como medio de pago de la factura nº NUM005 de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, con abono a la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Humberto Adolfo ' y concepto 'N/P FRA NUM005 Aportation', para pagar parte de la factura NUM005 de la empresa PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, cuenta contable (521-1).

En esa misma fecha ACEDURAFLO procede a la compensación contable de la deuda pendiente con PIPE RESTORATION, por igual importe de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 #).

SÉPTIMO .- El 23 de diciembre de 2010, Jorge realiza un ingreso en cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., en Caixa Catalunya, por importe de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 #) y concepto no consta, que se refleja en la contabilidad de ACEDURAFLO como ingreso en la cuenta bancaria 0200910415 de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAIXA CATALUNYA, con abono en la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Jorge ' y concepto 'ingreso'.

OCTAVO .- Con fecha 14 de enero de 2011, Humberto realizó ingreso en cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAJALON, por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000#) y concepto 'Transf. Humberto ', que se refleja en la contabilidad de ACEDURAFLO como ingreso en la cuenta bancaria 0200910415 de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAIXA CATALUNYA, con abono en la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Jorge ' y concepto 'ingreso'.

En esa misma cuenta, el mismo día y con igual importe, se contempla una salida de dinero bajo el concepto 'Traspaso Cuenta' con cargo a la cuenta 'Partidas pendientes de aplicación'.

NOVENO .- En total, Humberto y Jorge , entregaron a ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. la suma total de DOSCIENTOS QUINCE MIL EUROS (215.000#), habiendo sido contabilizadas todas las entregas con abono a la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo- Adolfo '.

DÉCIMO .- Ninguno de los importes reseñados fueron entregados al acusado Nicanor ni fueron ingresados en sus cuentas personales. Dichas entregas de dinero son reconocidas en la contabilidad de la empresa ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. como deudas contraídas con un tercero por préstamos recibidos con vencimiento no superior a un año, sin que tengan el tratamiento contable de entregas para la adquisición de participaciones a algún socio de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., y sin que tampoco se contemple una ampliación del Capital Social de la citada mercantil con adquisición por Humberto y Jorge , constatándose que ni el Sr. Humberto ni el Sr. Jorge tienen carácter de socios de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L.

DÉCIMO
PRIMERO .- Durante los años 2010 y 2011 el Gerente Financiero de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. era Victorino , quien se encargaba de la contabilidad de la empresa, no teniendo ninguna responsabilidad el acusado, Nicanor , en dichas labores.

DÉCIMO

SEGUNDO .- Jorge prestó servicios como encargado de Marketing y Publicidad en las oficinas de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., desde el 17 de octubre de 2010 y hasta el mes de marzo de 2011, sin que fuera dado de alta en el correspondiente régimen de la seguridad social.

DÉCIMO

TERCERO .- Con fecha 9 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza se dictó Auto por el cual se admitió la demanda de Juicio Cambiario presentada por ENTRERÍOS SERVICIOS GENERALES EL PRADILLO S.L. frente a ACEDURAGLO ESPAÑA S.L., en reclamación de DOSCIENTOS TRES MIL EUROS (203.000#) en concepto de principal y de SESENTA MIL EUROS (60.000#) en concepto de intereses de demora, gastos y costas.

DÉCIMO

CUARTO .- Mediante comunicación de 4 de marzo de 2011, por parte de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES LLC se da por resuelto el contrato de licencia de uso de tecnología y marcas suscrito con la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en fecha 12 de diciembre de 2006 y posteriormente modificado en fecha 13 de octubre de 2007 y 1 de septiembre de 2008, ante los reiterados y graves incumplimientos por ACEDURAFLO de sus obligaciones esenciales, con fundamento en la cláusula 4.2.f del Anexo suscrito el 1 de septiembre de 2008.

En dicha comunicación, PIPE RESTORATION requiere a la mercantil ACEDURAFLO a fin de que procedan al pago de deuda por importe de CIENTO UN MIL QUINIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (101.507,33 #).

DÉCIMO

QUINTO .- Entre el 12 de noviembre de 2010 y el 8 de marzo de 2011, Jorge mantuvo contactos a través del correo electrónico con el representante de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, Serafin sobre cuestiones relacionadas con la mercantil ADCEDURAFLO ESPAÑA S.L.

DÉCIMO

SEXTO .- Humberto , con anterioridad a estos hechos, había participado en las siguientes empresas: -OSCI 2008, S.L., de la que fue Apoderado -ATARRAYA S.L., de la que fue Administrador Único -NORKSEEA S.L., de la que fue Administrador -BUSSINESS BUSSINESS S.A., de la que fue Administrador Único -PESMAR GRANSOL S.L., de la que fue Administrador Único -VILLACAMPA Y ASOCIADOR S.L., de la que fue Administrador.

DÉCIMOCTAVO .- Por la mercantil PIPE RESTAORATION TECHNOLOGIES LLC, se interpuso demanda por actos de competencia desleal contra TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L., junto con la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y otros, considerando que TECNOLOGIA es sucesora de ACEDURAFLO y ha seguido utilizando en los vehículos y compresores que destina a las obras las marcas titularidad de PIPE RESTAORATION, 'e-Pipe' y 'AceDuraflo'. Respecto de dicha demanda, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza se incoaron autos de Juicio Ordinario nº 152/2012, desconociéndose hasta la fecha si se ha dictado sentencia.

Igualmente, por la representación procesal de la mercantil ENTRERÍOS SERVICIOS GENERALES EL PRADILLO S.L. se formuló querella criminal por un presunto delito de alzamiento de bienes contra Nicanor , Victorino Y Jorge , en la que se argumentaba que la empresa TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L. tiene el mismo objeto social, utiliza los mismos medios técnicos y cuya actividad se encuentra ubicada en la misma nave que fuera el domicilio social de ACEDURAFLO, deduciendo de ello la querellante la sospecha de la creación de una nueva sociedad, utilizando a un tercero para conseguir que ACEDURAFLO no generase actividad y no fuese embargada. En relación con la citada querella, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza obran Diligencias Previas nº 262/2012, en las cuales ya se han se han presentado los preceptivos escritos de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

La mercantil TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L. se constituyó con fecha 15 de marzo de 2011, coincidiendo su objeto social con el de la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y siendo, en un principio, socio y Administrador único Jorge , integrándose después como socio el que también fuera socio de ACEDURAFLO, Victorino .

DECIMONOVENO .- No ha quedado acreditado que el acusado ocultase a Humberto o y a su hijo, Jorge e, que la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., de la que, en aquel momento, era Administrador único, tenía problemas económicos, ni tampoco que les hiciera creer que eran socios de ACEDARUFLO De la misma manera, no ha podido probarse que Nicanor r se apropiara de las aportaciones dinerarias realizadas por Humberto o Y Jorge e

Fundamentos

PRIMERO .- En el supuesto enjuiciado, la Sala ha de poner de manifiesto que el anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hecho del enjuiciamiento ( Art. 117. 3 C.E y 741 LECr .), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., que como recuerda entre otras la S.T.S de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado En el presente caso, la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado y los testimonios de los distintos testigos propuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, así como por la propia Defensa del acusado y la Responsable Civil Subsidiaria, vertidas todas ellas durante la celebración del plenario, además de prueba pericial y la documental que obra en las diligencias penales Así las cosas, del examen conjunto de la prueba practicada, no se desprende, a juicio de este Tribunal la existencia de prueba alguna, ni en fase de instrucción ni practicada durante la celebración de la vista del juicio oral, que acredite que el acusado, Nicanor r, en su calidad de administrador de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., ocultara a Humberto o y a su hijo Jorge e que ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. tenía problemas económicos, a fin de conseguir que el Sr. Humberto o y el Sr. Jorge e transfirieran diversos importes de dinero a ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y a la mercantil norteamericana PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES S.L.

O lo que es lo mismo, no ha quedado probado que dicho acusado actuase de forma dolosa, mediante engaño, provocando un perjuicio patrimonial grave a Humberto o y a Jorge e De la misma manera, tampoco ha quedado acreditado que el acusado, Nicanor r se apropiara de cantidad alguna de dinero ni que ninguno de los importes fueran entregados al acusado ni que se ingresaran en sus cuentas personales

SEGUNDO .- Dicho esto y analizando los delitos por los que se acusa a Sr. Nicanor r, resulta necesario hacer referencia, en primer lugar, a la naturaleza y elementos del delito de estafa. En este orden de cosas, debemos señalar que, según consolidada doctrina jurisprudencial (sirva de ejemplo la Sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 Abril de 1997 ), comete estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, lo que implica la concurrencia y acreditación en juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero Siguiendo con la citada interpretación jurisprudencial, lo anteriormente expuesto significa que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de tal manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, todo lo cual, en consecuencia, impide exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva Efectivamente, la existencia de una conducta engañosa previa, es decir, guiada por dolo antecedente, la entidad y gravedad de la misma, o lo que es lo mismo el engaño bastante, por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( SSTS entre muchas otras de 20 de noviembre de 1979 , de 5 de marzo de 1981 , y de 26 de mayo de 1994 ) Evidentemente, todos los elementos que conforman el tipo penal analizado deberán quedar suficientemente probados mediante la prueba de cargo practicada en fase de plenario, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción, tal y como reitera jurisprudencia consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo

TERCERO .- A partir de los razonamientos anteriores y examinando el caso sometido a nuestra consideración, estima este Tribunal que no concurre en el supuesto de autos la acción típica del delito de estafa, consistente en conseguir una transmisión patrimonial mediante engaño en beneficio propio o de un tercero Así, en primer lugar, no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la transferencia de las distintas sumas de dinero efectuadas por los Sres. Jorge Humberto a la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y a la sociedad norteamericana PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES LL.C. En este punto, diremos que una de las cuestiones esenciales en las que se fundamentan las acusaciones gira en torno a si el acusado ocultó a Humberto o y a su hijo, Jorge e, que la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., de la que, en aquel momento, era Administrador único, tenía problemas económicos. En segundo término, se cuestiona igualmente si el acusado hizo creer a Humberto o y a Adolfo o que eran socio de ACEDARUFLO, así como si las cantidades entregadas lo fueron para la adquisición de capital social de la citada mercantil Pues, bien, a la vista de las declaraciones del acusado, Nicanor r y las testificales de los Sres. Jorge e, padre e hijo, no cabe duda de que nos encontramos ante versiones contradictorias sobre un mismo hecho, por lo que la Sala habrá de valorar el resto de prueba, testifical, pericial y documental, a fin de verificar si la misma avala la declaración de uno u de otro Así las cosas, el Sr. Nicanor r declaró en la vista oral que el Sr. Humberto o entró en negociaciones en relación con la empresa americana PIPE RESTORATION y entrego 20.000 # en efectivo, como reserva, si bien, posteriormente, los Sres. Humberto Jorge desistieron de la operación, según le dijeron, por problemas personales. Dichos extremos coinciden con lo manifestado por el Humberto o en el Juicio Oral, en el cual reconoció haber mantenido negociaciones con el Sr. Nicanor r para la adquisición de licencia para Colombia respecto de la empresa norteamericana, así como que entregó 20.000# en concepto de señal para la realización de un estudio sobre dicha cuestión y que desistió por motivos personales, entrega de la que, asimismo, aseguró estar al tanto su hijo, Sr. Humberto o. Aquí, hay que reseñar también que el testigo Sr.

Victorino o, Gerente Financiero de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., ratificó en fase de plenario la existencia de las mencionadas negociaciones y dijo conocer la entrega de dinero para la licencia de Colombia De la misma manera, el Sr. Nicanor r afirmó que los Jorge e no le pidieron la devolución de los 20.000 # y que el dinero era para hacerlos socios de la empresa, señalando, además, que ellos le dijeron que lo dejaban como entrega porque les interesaba seguir en la empresa. Asimismo, el acusado explicó que Humberto o quería trabajo para su hijo y que por esa razón, Adolfo o desempeñó el puesto de Director de Marketing durante cinco o seis meses, trabajando en el despacho del propio Sr. Nicanor r En todo momento, Nicanor r reconoció que el total de sumas entregadas por los Sres. Jorge Humberto ascendía a la cantidad de 215.000# y que lo fueron en concepto de adquisición de participaciones, aunque la última de las cantidades aportada, en el mes de enero, se destinó al pago de nóminas y nunca para comprar sus participaciones sociales, precisando, igualmente, que parte del dinero lo ingresaron los Sres. Humberto Jorge directamente a la empresa americana, PIPE RESTORATION. Al mismo tiempo, el Sr. Nicanor r refirió que dicha adquisición no se elevó a escritura pública porque los Humberto Jorge no quisieron, como tampoco se realizó ampliación de capital, En este punto, el acusado, al ser interrogado por la Acusación Particular, dijo que no recuerda que reflejaran esta compra de participaciones como préstamo, pero que si figura en la contabilidad como préstamo fue porque más adelante se decidiría el concepto en el que se entregaban A este respecto, cabe hacer constar que Humberto o aseveró durante la vista que cuando desistieron de las negociaciones en relación con la licencia de PIPE RESTORATION para Colombia, pidió al Sr. Nicanor r que le devolviera los 20.000#, pero éste le indicó que podría pasar a ser socio de su empresa y después le llamó para ofrecerle trabajo para su hijo en ella. Sobre este particular, el Sr. Humberto o admitió que su hijo trabajo durante cinco meses en ACEDURAFLO, cuestión que fue confirmada por Adolfo o, quien observó que parte del pacto con el acusado consistía en que él trabajaría en su empresa y efectivamente, trabajó, aunque no cobró nada ni fue dado de alta en la Seguridad Social, reconociendo también que compartió despacho y escritorio con el Sr. Nicanor r. Extremo éste que también fue verificado por el testigo Sr. Victorino o, que durante el plenario admitió que el Sr. Jorge e trabajaba en Marketing, al igual que por la testifical del Sr.

Eulogio o, trabajador de ACEDURAFLO, que en la vista oral puso de manifiesto que Humberto o hijo trabajó en dicha mercantil durante al menos cuatro meses y que éste compartía despacho con el Sr. Nicanor r En cuanto al resto de aportaciones efectuadas, hasta alcanzar la cantidad de 215.000# el Sr. Humberto o declaró en el Juicio Oral que eran para adquirir participaciones sociales, aunque no hicieron escritura pública porque le dijeron que la harían más tarde. Igualmente, manifestó que la última de las cantidades entregadas lo fue para comprar participaciones del Sr. Nicanor r, afirmando que ingresó directamente 25.000 # a la empresa americana, PIPE RESTORATION, si bien no se trataba de una deuda, sino que el ingreso se hizo para la compra de materia prima de la empresa franquiciadora. En relación con este tema, el Sr. Humberto o, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que no le pareció raro porque era parte del dinero por el que compraba participaciones. En cualquier caso, Humberto o negó que le informaran de que se trataba de un préstamo y aseguró no saber cómo figuraban dichas entregas de dinero en la contabilidad de la empresa. De la misma manera, el Sr. Humberto o indicó que el Sr. Nicanor r le dijo que tenía que ingresar el dinero en las cuentas de la sociedad ACEDURAFLO, sin que le diera ningún motivo para ello. Que se ingresó dinero en la cuenta de la empresa norteamericana fue confirmado, asimismo, por el Sr. Jorge e, quien durante la vista señaló que lo hizo él, en la cuenta que le dijeron y qué no sabe para qué, admitiendo que las sumas de dinero las ingresaban en cuentas de la empresa ACEDURAFLO porque lo decía el Sr. Nicanor r y que eran para compra de participaciones No obstante lo dicho, en este orden de consideraciones y a fin de acreditar la realidad de una de las dos versiones, resulta particularmente relevante la testifical de Victorino o, que en aquel entonces era Gerente Financiero de la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., que respondió a preguntas del Ministerio Fiscal que estaba al tanto de las entregas parciales de dinero que realizaron los Sres. Jorge Humberto y de que se convertirían en acciones de la empresa, aunque nunca se otorgó escritura pública, figurando estas aportaciones en la contabilidad de la citada empresa como deudas a corto plazo de la empresa frente a los Humberto Jorge , hasta que se contabilizaran como participaciones oficialmente, reiterando, posteriormente, al ser preguntado por el Letrado de la Defensa, que, en efecto, dichas cantidades se contabilizaron como préstamo a corto plazo porque la venta no se formalizó oficialmente. Y justamente, respecto del testimonio del Sr. Victorino o, la Sala considera conveniente hacer constar que del mismo se acredita que el acusado, Sr.

Nicanor r, no tuvo nada que ver con la decisión de que las aportaciones realizadas por el Sr. Humberto o y por el Sr. Jorge e no se contabilizaran en concepto de capital social de la empresa ACEDURAFLO ESPAÑA, contemplándose, por el contrario, en la contabilidad de la citada mercantil como préstamo a corto plazo, como así declaró el propio Sr. Victorino o en fase de plenario, lo que excluiría la existencia, en este punto, del engaño que requiere el tipo penal de estafa por el que viene acusado Nicanor r Por lo demás, la prueba pericial, debidamente ratificada en el acto de la vista por la perito Sra. Adriana a, acredita, asimismo, que el acusado no ha obtenido ninguna ventaja o lucro injusto a costa del patrimonio de los Sres. Humberto Jorge , toda vez que ninguna de las aportaciones fue entregada al acusado ni ingresada directamente en sus cuentas personales y habida cuenta que del informe obrante en autos (folios núm.109 121) se desprende que las cantidades entregadas por Humberto o y Adolfo o a ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., un total de 215.000#, fueron ingresadas en cuentas bancarias de la mercantil ACERUDAFLO ESPAÑA o de PIPE RESTORATION, figurando todos los importes debidamente reseñados en la contabilidad de ACERUDAFLO y debiendo destacar aquí que, en concreto, respecto de la mercantil americana, el 9 de diciembre de 2010, Adolfo o efectúa una transferencia bancaria por importe de 25.000#, en concepto, no consta, y de la que es beneficiaria la mercantil PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES. A este tenor, la perito Doña. Adriana a, tanto en su informe como en el acto del juicio, aseguró que todas las sumas ingresadas por los Sres. Humberto Jorge se contemplan en la contabilidad de la mercantil ACEDURAFLO y que fueron contabilizadas todas ellas en una cuenta que se denomina 'Préstamo-Corto Plazo Adolfo o'. En cualquier caso, la citada perito afirmó durante el juicio oral que las operaciones de compraventa de acciones entre dos particulares no deben figurar en la contabilidad de la empresa por ser un hecho ajeno a la mercantil y que tan solo deben contemplarse las ampliaciones de capital, en la partida correspondiente a capital social En cuanto al destino que se diera a las aportaciones mencionadas, es necesario poner en evidencia que de la prueba pericial practicada tampoco se deduce el pretendido lucro injusto obtenido por el acusado.

Así, el informe pericial acredita que la primera entrega de 20.000 # efectuada por el Sr. Humberto o fue destinada a la cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL. Más interesante resulta aún la prueba pericial en lo referente a las siguientes entregas, pues desmiente la versión del Sr. Humberto o, en cuanto dijo que las cantidades ingresadas a PIPE RESTORATION no eran para el pago de deudas. Y así, según el informe pericial, la segunda de las aportaciones efectuadas, por importe de 70.000 #, que fue ingresada por Humberto o el 25 de octubre de 2010 mediante abono directo en la cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en la entidad bancaria CAJALÓN, habiendo sido destinada, en esa misma fecha, al pago, mediante transferencia bancaria, de la factura del proveedor PIPE RESTORATION nº NUM006 6. Lo mismo cabe decir de la transferencia bancaria de 60.000 #, realizada en fecha 25 de noviembre de 2010 por Humberto o, siendo la beneficiaria la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y cuyo importe coincide con el pago parcial por parte de ACEDURAFLO de la factura nº NUM005 5 de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, que ascendía a 125.000 #. Al igual que ocurre con la aportación de 25.000 # realizada el 9-12-2010, antes mencionada, que fue reflejada en la contabilidad de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. como medio de pago de la factura nº NUM005 5 de PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, con abono a la cuenta contable (521-1) 'Préstamo-Corto Plazo Adolfo y concepto 'N/P FRA NUM005 5 Aportation', para pagar parte de la factura NUM005 5 de la empresa PIPE RESTORATION TECHNOLOGIES, cuenta contable (521-1), procediendo en esa misma fecha ACEDURAFLO a la compensación contable de la deuda pendiente con PIPE RESTORATION, por igual importe de 25.000 #. Y por lo que respecta al último de los ingresos, el realizado con fecha 14 de enero de 2011 en cuenta bancaria de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. en CAJALON, por importe de 15.000#, se da la circunstancia de que ese mismo día y con igual importe, se contempla una salida de dinero bajo el concepto 'Traspaso Cuenta' con cargo a la cuenta 'Partidas pendientes de aplicación', lo que verificaría la versión del acusado, que declaró que el dinero se empleó para pagar nóminas que ni Humberto o ni Jorge e reunían la condición de socios de la mercantil ACEDURAFLO. Sin embargo, respecto a si los Sres. Jorge Por último, de la prueba pericial se acredita, tal y como confirmó la perito Doña. Adriana a en el plenario, Humberto desconocían que no eran socios de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., hay que destacar que de la propia testifical del Sr. Jorge e en la vista oral se deduce que, ciertamente, no lo desconocían, habida cuenta de que el propio Sr. Jorge e, como más adelante se pondrá de manifiesto, afirmó que durante el tiempo que trabajó en ACEDURAFLO no tuvo acceso a la contabilidad de la empresa y que DOMICHOWSKY les dijo que tendrían acceso a la contabilidad de la empresa cuando fueran socios. De todo lo cual se desprende que, contrariamente a lo que sostienen las acusaciones, el acusado no hizo creer a Humberto o que era socio de ACEDURAFLO ESPAÑA S.L

CUARTO .- En otro orden de cosas, resulta ahora procedente examinar si el acusado ocultó a Humberto o y a su hijo, Jorge e, que la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., de la que, en aquel momento, era Administrador único, tenía problemas económicos Sobre este particular, el Sr. Humberto o declaró durante el juicio que no conocía la situación de la empresa previamente a la entrega de dinero y concretamente, que no la conocía en octubre de 2010.

Asimismo, manifestó en la vista oral que no pidió documentación porque le indicaron que se la entregarían cuando aportara todo el dinero y que confió en la empresa porque estaba participada por una sociedad pública del Gobierno de Aragón. Del mismo modo, a preguntas del Ministerio Fiscal, contestó que no sabía que ACEDURAFLO debiera dinero a la mercantil americana PIPE RESTORATION ni tampoco a la empresa ENTRERIOS. De todas formas, el Sr. Humberto o sí que reconoció haber visto documentación bancaria antes de entrar en la citada mercantil y que allí comprobó que también figuraba el Gobierno de Aragón Por su parte, el Sr. Jorge e, al igual que su padre, aseguró en fase de plenario que no sabía nada sobre las deudas que ACEDURAFLO mantenía con la empresa matriz y con ENTRERIOS y que no hubiera entregado el dinero si hubiera sabido el estado en que se encontraba ACEDURAFLO. De la misma manera, el Sr. Jorge e indicó que no sabía que la licencia estaba embargada y que se enteró a finales de 2011, cuando recibió la citación de ENTRERÍOS. También aseguró no haber tenido acceso a la contabilidad de la empresa porque los temas económicos y financieros los llevaba el Sr. Victorino o, quien le dijo que cuando fueran socios tendrían acceso a la contabilidad, pues estaba codificado Sobre este particular, el acusado, Sr. Nicanor r, manifestó en fase de plenario que, en efecto, por las mismas fechas en que el Sr. Jorge e realizó la primera aportación, la empresa ENTRERÍOS ejecutó una deuda frente a la mercantil ACEDURAFLO, incluyendo el embargo la licencia de la empresa norteamericana, a lo que tuvieron acceso el Sr. Jorge e y su hijo. Estas manifestaciones fueron corroboradas en lo esencial por el testigo Sr. Victorino o, que manifestó en el juicio oral que la empresa ACEDURAFLO tenía problemas económicos, pero que estaban tratando de solventar las deudas con la empresa matriz de la licencia, ENTRERIOS y los bancos. Al mismo tiempo, al ser preguntado por el Letrado de la Acusación Particular, respondió que no le consta que a los Jorge e se les comunicara que la licencia de la empresa americana se encontraba embargada, pero, que sí que se les entregó, con anterioridad a la aportación del dinero para las participaciones, un informe, confeccionado por una empresa perteneciente al grupo BANKIA, donde figuraba el pasivo de ACEDURAFLO y otros datos bancarios, insistiendo en dicho extremo al contestar a las preguntas formuladas por el Letrado de la Defensa. De la misma manera, el Sr. Victorino o aseguro que Jorge e hijo estaba al tanto de los problemas de la empresa, que nunca se le negó información, que le pidió que le enviara dinero a la mercantil norteamericana y que también sabia de los problemas con ENTRERIOS Igualmente significativa, en orden a acreditar la versión del acusado, resulta la testifical Don. Eulogio o, trabajador de la mercantil ACEDURAFLO en el momento de los hechos, quien, a preguntas del Letrado de la Defensa, contestó que enseñó a Jorge e como funcionaba la empresa a nivel de departamento, señalando también que los problemas de la empresa eran 'vox populi' y que eran conocidos por todos los trabajadores.

Asimismo, que todo el mundo en la oficina conocía la situación de ACEDURAFLO fue confirmado por el testigo Sr. Ildefonso o, cuando contestó a las preguntas que le planteaba el Letrado de la Defensa Por lo demás, que el Sr. Jorge e mantenía contactos personales con el representante de la matriz americana, PIPE RESTORATION, Sr. Serafin n, se verifica por la testifical del propio Sr. Jorge e, quien reconoció durante el plenario haber enviado un correo electrónico al Sr. Serafin n, después de la retirada de la licencia, diciéndole que él sabía que habían invertido dinero en ACEDURAFLO y requiriéndole porque no les habían citado a la reunión de Madrid, lo que también queda confirmado por la documental que obra en las actuaciones (folios núm 280-291). Pero, es que, además, que los Sres. Humberto Jorge habían mantenido relaciones con el representante de la matriz americana fue igualmente corroborado por el testimonio del Sr.

Humberto o, quien, a preguntas del Letrado de la Defensa, respondió que él no envió correos a la mercantil americana, pero que Serafin n les propuso como socios A la vista de tales consideraciones, entiende este Tribunal que no resulta lógico creer que Humberto o y Jorge e no estuvieran, al menos, en condiciones de conocer los problemas que ACEDURAFLO tenía con la matriz americana, dados los contactos que los Sres. Humberto Jorge mantenían con el representante de la mercantil PIPE RESTORATION y habida cuenta la familiaridad con la que lo trataban (Vid. folio núm. 289 Consecuentemente con todo lo anterior, la Sala considera que no ha quedado debidamente probada la concurrencia en el supuesto enjuiciado de una conducta engañosa previa, guiada por dolo antecedente, es decir, el engaño bastante que exige el tipo penal de estafa por el que viene siendo acusado Nicanor r, toda vez que no ha podido probarse que el acusado ocultase a Humberto o y a su hijo, Adolfo o, que la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., de la que, en aquel momento, era Administrador único, tenía problemas económicos

QUINTO .- A mayor abundamiento y por si aun quedara alguna duda de la ausencia de engaño en la conducta del acusado, la Sala ha de poner en evidencia la condición de hombre de negocios que concurre en Humberto o, en tanto que él mismo afirmó en la vista oral que ha participado en negocios toda su vida y habida cuenta que admitió haber sido Administrador de distintas empresas, todo lo cual queda, igualmente corroborado por la prueba documental obrante en autos (folios núm. 292-301), de la que se infiere que el Sr. Humberto o fue apoderado de OSCI 2008, S.L., Administrador Único de ATARRAYA S.L., BUSSINESS BUSSINESS S.A. y PESMAR GRANSOL S.L., así como Administrador de NORKSEEA S.L. y VILLACAMPA Y ASOCIADOR S.L. Es por ello, por lo que a este Tribunal no le cabe ninguna duda de que el Sr. Humberto o era conocedor de todos los extremos que requiere una transmisión de participaciones sociales, tanto por lo que respecta a una ampliación de capital como por lo que se refiere a una compraventa de las participaciones de otros socios, debiendo, por tanto, también saber si dichas transmisiones han de formalizarse en escritura pública. Igualmente y justamente por su condición de empresario con experiencia, resulta sorprendente, a juicio de este Tribunal, que el Sr. Humberto o, por mucho que asegure que le dio confianza la participación en ACEDURUFLO de una empresa del Gobierno de Aragón, no tomara medidas para informarse sobre la situación económica de una empresa en la que, finalmente, invirtió la nada irrelevante suma de 215.000#, más todavía, cuando dicha cantidad no fue entregada de una sola vez, sino mediante seis aportaciones, que continuó realizando desde octubre de 2010 hasta enero de 2011, pese a que en todo este tiempo la transmisión de participaciones no se formalizara en escritura pública y aunque su hijo, el Sr. Jorge e, continuara sin percibir retribución alguna por su trabajo en ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y sin estar dado de alta en la Seguridad Social En este punto, cabe traer a colación la que viene siendo Jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, acerca de la cuestión del 'deber de autoprotección de la víctima', en muchas ocasiones invocado y aun reconocido en sentencias del Alto Tribunal, para excluir el engaño, en virtud de la cual, si bien no cabe culpabilizar a la víctima con abusivas exigencias de autoprotección, se colige que deben quedar al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño o de adecuación social, es decir, cuando el engaño, atendiendo a parámetros normales, no se considera 'bastante', como exige el tipo, pudiendo ser captado a simple vista por una persona normal y debiendo, en todo caso, estar al cado concreto y tomar en consideración las condiciones del sujeto activo y del pasivo (Vid. la reciente STS de 23-12 2013). En este sentido, la STS, 2ª, de 15 de marzo de 2012 indica que 'si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. Del mismo modo, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre , niega el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo. Doctrina ésta que también estaba presente en la STS 928/2005, de 11 de julio, que recuerda, en síntesis, que la propia Sala Segunda, en diversas sentencias, ha venido delimitando la nota del engaño bastante, que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño, desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima, que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, teniendo indudablemente importancia en ese juicio de idoneidad el juego que pueda ofrecer el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño Así las cosas, tomando en consideración la anterior doctrina jurisprudencial y atendiendo a las circunstancias del supuesto enjuiciados, tal como han sido puestas de manifiesto por este Tribunal al inicio de este Fundamento Jurídico, a la Sala no le cabe la menor duda de que por parte de Humberto o medió negligencia, descuido e indolencia, de tal manera que resulta posible atribuir la conducta en que incurrió a su propia imprudencia y por consiguiente, siendo la negligencia relevante y causalmente imputable al propio Sr. Jorge e, cabe concluir que, en el presente caso, queda excluido el engaño exigido por el tipo penal de la estafa, por el que viene siendo acusado Nicanor r

SEXTO .- No habiendo podido acreditarse la existencia de engaño bastante, ni, por tanto, el comportamiento doloso por parte del acusado, este Tribunal igualmente debe puntualizar que, como ya se ha dicho más arriba, de la prueba practicada tampoco ha quedado probada la existencia de ánimo de lucro, ni la obtención de ningún enriquecimiento o beneficio indebido por parte del acusado y en consecuencia, queda descartada la comisión por parte del Sr. Nicanor r del delito de estafa por el que se había formulado acusación SÉPTIMO .- En cuanto a naturaleza y elementos del delito de apropiación indebida, por el que se formula alternativamente acusación, debemos señalar que, según consolidada doctrina jurisprudencial (Vid.

por todas la STS de 19 de julio de 2001 ) el núcleo esencial de la conducta descrita en el artículo 252 del Código Penal de 1995 , exige que el agente o sujeto activo del delito haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título cualquiera que produzca obligación de entrega o devolución de dichos bienes. Así, se aprecia que el tipo penal sigue el criterio del «numerus apertus», pero siempre sobre la base de una relación objetiva generadora de un deber de reintegrar lo recibido Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el 'iter criminis' del delito de apropiación indebida comienza en el momento en que el sujeto activo dispone del bien, con la obligación de utilizarlo en los términos convenidos, y de devolverlo según el título contractual, sin que se requiera que exista, en ese momento inicial, engaño ni dolo. En principio, la exigencia del tipo penal no es otra que la necesidad de que se esté en presencia de un bien susceptible de apropiación, de modo que la acción de este delito consiste, precisamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad Luego, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida es la presencia de un presupuesto jurídico previo al desenvolvimiento de la acción típica apropiativa, constituido por el título de posesión de los bienes, es decir, por el objeto de la acción, cuya relevancia radica en el hecho de que no atribuye ninguna facultad dispositiva de las que son propias de la esfera del dominio. Ciertamente, el sujeto posee o detenta, pero carece de tales facultades jurídicas entendidas como poder jurídicamente reconocido, toda vez que el título por el que recibe el dinero, efecto, valor, mueble o activo patrimonial, conlleva la obligación de entregarlos o devolverlos, conservando el derecho de dominio el propietario, quien era y sigue siendo titular de la facultad de disponer.

Todo ello significa que, a partir de la posesión adquirida con la obligación de devolver, sea con verdadero título o sin él, el delito se comete con la acción apropiativa, que consiste, en realidad, en el ejercicio efectivo de esa facultad dispositiva, que existe únicamente en favor del propietario y titular, pero que es ejercitada por quien carece de ella y sin embargo, ejecuta los actos que le son propios. Se trata, en definitiva, del ejercicio de hecho de una disposición que la norma no reconoce a quien la actúa, pero que provoca en lo material una consecuencia idéntica de pérdida para el propietario, de tal manera que es, justamente, el acto apropiativo el que origina la consumación del delito, encontrándose el desvalor, en realidad, en la acción, al disponer de hecho el sujeto, actuando materialmente, con el poder propio de una facultad que jurídicamente no tiene.

Luego, es la pérdida de la cosa por el propietario, en cuanto objeto perteneciente al titular dominical, ya sea por extinción de la cosa o por pérdida definitiva del dominio sobre ella, la que determina el momento consumativo, siendo indiferente que dicha pérdida ocasione un perjuicio económico, lo que ocurre en aquellos supuestos en los que el bien apropiado es susceptible de valoración económica, o que tal cosa no suceda Ni que decir tiene, que todos y cada uno de los elementos anteriormente indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida en las actuaciones, única prueba libre y racionalmente valorable por esta Sala Juzgadora, al María Virtudes s de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia OCTAVO .- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial y examinando la prueba que obra en las actuaciones, la Sala ha de concluir que no concurren en el presente caso los elementos característicos del delito de apropiación indebida, habida cuenta que falta el acto de apropiación o de distracción efectuado por un sujeto que carece de título para disponer del objeto del delito. Y ello por cuanto, en primer lugar, según se ha explicado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, ha quedado acreditado que el acusado, Sr. Nicanor r no recibió ninguna de las aportaciones efectuadas por los Sres. Jorge Humberto , ni le fueron ingresadas en sus cuentas personales. Antes al contrario, todas las sumas entregadas por el Sr. Humberto o y por el Sr, Jorge e fueron ingresadas, bien en cuentas de la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., bien en cuentas de la empresa matriz norteamericana, PIPE RESTORATION, a lo que debe añadirse que todas las cantidades ingresadas fueron contabilizadas en la cuenta contable de ACEDURAFLO en concepto de una cuenta denominada 'Préstamo-Corto Plazo Adolfo s' y así se corrobora, principalmente, por la prueba pericial obrante en autos, ratificada en la vista oral por la perito Doña. Adriana a, así como por la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Victorino o Pues, bien, no reuniendo el Sr. Jorge e la condición de socio de ACEDURAFLO y habiendo sido contabilizadas las aportaciones realizadas por éste y por su hijo, el Sr. Jorge e, como préstamo a corto plazo, entiende la Sala que no están presentes los elementos esenciales del tipo penal de la apropiación indebida, toda vez que el contrato de préstamo no constituye título incardinable en el expresado delito, puesto que con el mismo se produce la adquisición de la propiedad y el dinero carece de un destino determinado. En este punto, hay que puntualizar que existe unanimidad, tanto en la Doctrina científica como en la Jurisprudencia, acerca de la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo de la modalidad delictiva de la apropiación indebida, dado que dichos contratos comportan la adquisición de la propiedad por parte del aquel que obtiene el dinero y toda vez que, aunque la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento, el simple impago no convierte los hechos en delictivos a titulo de apropiación indebida. En este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, la STS 29 junio 2009 , en la cual se establece que, 'A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Pero, es que, además y si por si aún quedase alguna duda, se debe hacer mención a otro dato que también excluiría la concurrencia en este caso de los elementos típicos del delito clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que cometería el poseedor legítimo que las incorporase a su patrimonio con ánimo de lucro, Y así, consta en las actuaciones (Vid. documental aportada por la Acusación Particular en el acto del juicio) que Jorge e, con fecha 15 de marzo de 2011, es decir, pocos días después de que PIPE RESTORATION rescindiera el contrato de licencia a ACEDURAFLO, constituyó otra empresa, TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L., coincidiendo su objeto social con el de la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y siendo, en un principio, socio y Administrador único el propio Sr. Jorge e, integrándose después como socio el que también fuera socio de ACEDURAFLO, Victorino o. Respecto de dicha empresa, cabe decir que siguió utilizando los bienes que pertenecían al Sr. Nicanor r, con el permiso de éste, siendo los trabajadores de la citada empresa los mismos que los de ACEDURAFLO. Dichos extremos fueron confirmados por el propio Sr. Jorge e en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1, en las Diligencias Previas nº 262/2012 (folios núm 459-462), así como por el acusado en su declaración en la vista oral, en la cual afirmó que Humberto ó otra empresa que sucedió a ACEDURAFLO, tomando todos sus empleados Tanto es así que por la mercantil PIPE RESTAORATION TECHNOLOGIES LLC, se interpuso demanda por actos de competencia desleal contra TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L., junto con la mercantil ACEDURAFLO ESPAÑA S.L. y otros, considerando que TECNOLOGIA era sucesora de ACEDURAFLO y siguió utilizando en los vehículos y compresores que destina a las obras las marcas titularidad de PIPE RESTAORATION, 'e-Pipe' y 'AceDuraflo'. Respecto de dicha demanda, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza se incoaron autos de Juicio Ordinario nº 152/2012, desconociéndose hasta la fecha si se ha dictado sentencia (folios núm.395-424) A mayor abundamiento, por la representación procesal de la mercantil ENTRERÍOS SERVICIOS GENERALES EL PRADILLO S.L. se formuló querella criminal por un presunto delito de alzamiento de bienes contra Nicanor r, Victorino o Y Adolfo o, en la que se argumentaba que la empresa TECNOLOGÍA EN RESTAURACIÓN DE TUBERÍAS SIN OBRA S.L., tenía el mismo objeto social, que utilizaba los mismos medios técnicos y cuya actividad se encontraba ubicada en la misma nave que fuera el domicilio social de ACEDURAFLO, de donde la querellante deduce la sospecha de la creación de una nueva sociedad, utilizando a un tercero para conseguir que ACEDURAFLO no generase actividad y no fuese embargada. En relación con la citada querella, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza obran las Diligencias Previas nº 262/2012, antes mencionadas, en las cuales ya se han se han presentado los preceptivos escritos de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular (folios núm.425-471) NOVENO .- En consonancia con todo lo expuesto, este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar que carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración de los ilícitos penales objeto de acusación, y todo ello, por aplicación del constitucionalmente reconocido principio de presunción de inocencia, al considerar insuficiente la prueba de cargo practicada en la causa para desvirtuar el mismo. Verdaderamente, del resultado probatorio practicado en este procedimiento, la Sala no ha podido llegar a adquirir el grado de certeza tal que exige un pronunciamiento de condena y por consiguiente, no pudiendo por ello, reputarse bastante la prueba practicada para acreditar la culpabilidad del acusado Nicanor r en los hechos que se les imputan, prevalece así la presunción de inocencia que les asiste Procede, en consecuencia, la libre absolución de Nicanor r del delito de estafa y del delito de apropiación indebida de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables DÉCIMO .- En aplicación de lo dispuesto en el art.119, 'a contrario', habiéndose decretado la libre absolución del acusado, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil y en consecuencia, se absuelve a ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., en su calidad de responsable civil subsidiaria DÉCIMO
PRIMERO .- A sensu contrario de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , al ser absolutoria la sentencia, la ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EL TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

1º Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Nicanor r del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables 2º Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Nicanor r del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorable 3º Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a ACEDURAFLO ESPAÑA S.L., en su calidad de responsable civil subsidiario 4º Se declaran de oficio las costas procesales Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.